5. Ceza Dairesi

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Suçun 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Sanığın suç tarihinde müşteki S.S. ... Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi Başkanlığında imzaya yetkili muhasebe müdürü olarak görevli olup, görev yaptığı bu dönem boyunca, kooperatifin akaryakıt alımı yaptığı firmadan alınan bazı faturaları kayıtlarda fazla göstermek, alınmamış yakıtları alınmış gibi kayıtlarda göstermek ve yine akaryakıt alımı dışındaki yapılmamış bazı harcamaları da yapılmış gibi göstermek suretiyle, müşteki kooperatife ait banka hesabından çektiği 30.767,00 lirayı zimmetine geçirdiği, sanığın bu şekilde nitelikli zimmet suçunu işlediği kabul edilmiş ise de;

Nitelikli zimmet suçunun; 765 sayılı TCK'nın 202/2. maddesinde, "yukarıdaki fıkrada gösterilen cürüm, dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş ise" şeklinde tanımlanmış olması 5237 sayılı TCK'nın 247/2. maddesinde ise, "zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde" şeklinde tanımlanmış olması dikkate alınarak, nitelikli zimmet suçunun her iki kanun açısından da unsurları itibariyle oluşup oluşmadığının, sanığın zimmetine geçirdiği iddia olunan paraları, hangi kalemlerden, hangi tarihlerde ve ne şekilde elde ettiğinin kooperatifin tüm gelir ve giderlerini karşılaştıracak biçimde, emekli Sayıştay denetçilerinden oluşacak üç kişilik bir bilirkişi heyetinden rapor alınması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerekirken eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de; 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesindeki "sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur" biçimindeki düzenleme nedeniyle, sanığın zimmeti sağlamak ve açığa çıkmasını engellemek için yapılmamış bazı harcamaları kayıtlarda yapılmış gibi ya da yapılan bazı harcamaları kayıtlarda olduğundan fazla göstermek şeklindeki eylemlerde sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının, lehe-aleyhe kanun değerlendirmesinin bu durum dikkate alınarak yapılması gerektiğinin düşünülmemesi,

TCK'nın 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili haklardan koşullu salıverme tarihine, 53/1. maddesinde yazılı diğer haklardan ise 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerekirken, altsoy ayrımı yapılmaksızın TCK.'nın 53/1-c bendinde düzenlenen haklardan sanığın koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesinin infazda tereddüte sebebiyet vereceğinin gözetilmemesi, Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 17/04/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.