10. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki prime esas kazancın eksik bildirilmesine dayalı yersiz sigorta prim teşviği tahakkukuna ilişkin Kurum işleminin iptali davasında yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı Kurum tarafından davacı şirkete gönderilen 17.07.2019 gün 30711655 sayılı 10.399,59 TL asıl 4.099,57 TL gecikme zammı ve gecikme cezası olmak üzere toplam 14.499,16 TL tutarındaki "Yersiz yararlanılan sigorta primi teşviği" konulu yazı ile davacı ... Tic. A.Ş.’ne ait Çağlayan Mah. Tekelioğlu Cad.

1979.Sok. ... AVM No:74 Muratpaşa ... adresinde bulunan işyerinde Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı ... Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü tarafından yapılan inceleme sonucu düzenlenen 05.10.2018 gün, 5609-İnc-38 sayılı rapora istinaden, "2 4771 01 .... sicil numaralı işyeri ile ilgili olarak işyerinde 2017/1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ,11, 12 ve 2018/1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 aylarına ilişkin prime esas kazanç/kazançlarının Kuruma eksik bildirildiği, bu itibarla sigorta prim teşvikinden yersiz yararlanıldığı tespitine istinaden 14.499,16 TL tutarında borç tahakkuku‘’ hakkındaki kararın 06.08.2019 tarihinde tebliğ edildiği, davacı şirket tarafından anılan borç tahakkukunun ve dayanağının hukuka aykırı ve keyfi olması nedeni ile davalı Kuruma; 15 günlük yasal süre içerisinde (09.08.2019 tarihinde) dilekçe ile başvurularak, yararlanılan teşviklerin iptal edilmesi ve borç tahakkuk ettirilmesi işleminin kaldırılmasının istendiği, davalı Kurum tarafından dava konusu sütununda (B) bendinde bahsedilen 28.08.2019 tarih 30711655/12.390.089 sayılı yazı ile bu itirazın reddedildiğine dair 2019/39 Esas 2019/39 Karar nolu red kararının gönderildiği, bu yazının davacı şirkete 20.09.2019 tarihinde tebliğ edildiği, davacı şirket aleyhine verilen işbu teşviklerin iptal ve borç tahakkuku kararının, konuya ilişkin yasal düzenlemelere, çalışanlarla yapılan iş sözleşmelerine, yargı kararlarına tamamen aykırı olduğu, sözkonusu rapor ve tutanaklarda teşvik iptali ve borç tahakkukuna dayanak olan kısmın, davacı şirkete ait işyerinde haftanın 6 günü çalışma olduğu, kış dönemi 2 gün 09.30-22.00 saatleri arasında 21 saat, 2 gün 9.30-18.00 saatleri arasında 14 saat, 2 gün 13.30-22.00 saatleri arasında 14 saat gerçekleşen çalışmalarda 49 saat çalışılarak 4 saat fazla çalışma yapıldığı; yaz döneminde 2 gün 09.30-23.00 saatleri arasında 23 saat, 2 gün 9.30-18.00 saatleri arasında 14 saat, 2 gün 14.30-23.00 saatleri arasında 14 saat gerçekleşen çalışmalarda 51 saat çalışılarak 6 saat fazla çalışma yapıldığı, ara dinlenmelerine uyulmadığı, çalışma saatleri yönünde bilgilendirme yapılmadığı, UBGT ödemelerinin yapılmadığı ve iş sözleşmelerinde aykırılıklar olduğundan bahisle fazla mesai ödemesi yapılmadığı, kabulüne dayandığı, Kurum Müfettişi tarafından davacı şirkete ait işyerinde 20.06.2017 - 03.07.2017 tarihinde yapılan incelemeler sonrasında tanzim olunan iş teftiş raporunun işverence yerine getirilmesi ve uyulması gereken husulara ilişkin kısmında da işyerinde kış döneminde 4 saat yaz döneminde 6 saat fazla çalışma yapıldığı ve tespit edilen işçiler için ücretleri dikkate alınarak % 50 zamlı ödenmesi gerektiğinin ifade edildiği, davacı şirket çalışanlarının mesai saatlerinin önceden net olarak belirlendiğini ve personelin de bu konuda bilgilendirildiği, yıllık 270 saati geçmeyen fazla çalışmaların davacı şirket tarafından işçilerin almış oldukları aylık ücret kapsamında ödendiği ve davacı şirket işyeri ve mağazalarında bu süreyi aşan bir çalışma yapılmadığı iddiasıyla davalı Kurum tarafından davacı şirket hakkında verilen 17.07.2019 gün 30711655 sayılı 10.399,59 TL asıl 4.099,57 TL gecikme zammı ve gecikme cezası olmak üzere toplam 14.499,16 TL tutarındaki "Yersiz yararlanılan sigorta primi teşviği" konulu kararı ile bu sigorta prim teşvik iptali, borç tahakkuku, gecikme zam ve cezasına ilişkin kararının ve iptali istemi ile davacı şirket tarafından 15 günlük yasal süre içerisinde davalı SGK İl Md.ne yapılan "İdari İtirazın Reddine" dair verilen 28.08.2019 gün 2019/39 Esas - 2019/39 Karar sayılı kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; Kurum Merkez Müdürlüğünde 2 4771 01 01 1197648 007 01 36 sicil sayılı dosyada BR Mağazacılık Ticaret AŞ. adına işlem gören işyeriyle ilgili olarak 05.10.2018 / 5609-İNC-38 tarih sayılı Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı tarafından tanzim olunan rapor gereği için ... Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü tarafından 16.05.2019 tarih 7446008 sayılı yazı ekinde davacı Kurum Müdürlüğüne intikal ettirildiği, söz konusu raporda çalışanlara fazla çalışma yaptırılmakta olduğu ve yapılan fazla çalışmaların ücretinin ödenmediği, mevcut çalışanların 01.04.2017 - 01.07.2018 tarihleri arası fazla çalışma hakkedişlere ilişkin veriler gönderilerek gereğinin yapılmasının talep edildiği, fazla çalışma tespit edilen dönemlere ilişkin ücretler için 10.07.2019 tarih 9993025 sayılı yazı ile belge talep edildiği, 06.08.2019 tarihinde işverene tebliğ edildiği, denetim ve kontrolle görevli memurlarca yapılan soruşturma ve incelemelerde veya mahkeme kararları neticesinde ya da kamu kurum ve kuruluşlardan alınan yazılardan 2017 - 2018 yılı için çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği ya da prime esas kazancını eksik bildirdiği veya bildirdiği sigortalıları fiilen çalıştırmadığı tespit edilen işverenlerin destekten yararlanmasının mümkün bulunmadığı, 5510 sayılı Kanun'un Geçici 71 inci maddesi (2017 yılı için asgari ücret desteği 2017/1-12 ayla), 5510 sayılı Kanun'un Geçici 75 inci maddesi (2018 yılı asgari destek 1-9.aylar) kaynaklanan 14.499,16 TL borç tahakkuk ettirildiği, işverenin 09.08.2019 tarih 11739504 sayılı dilekçesinde beyan ettiği hususlara istinaden 14.499,16 TL prime itiraz ettiği, yapılan işlemlerin dayanağının denetim elemanınca tanzim edilen rapor olduğu savunmasıyla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi tarafından; davacı şirketin çalıştırdığı kişilere ilişkin iş müfettişi rapor tarihinden sonra uzlaşma tutanakları düzenlenmiş ise de Arabuluculuk Kanunu'nun 5 inci maddesi uyarınca taraflar arasında bağlayıcı olduğu, işverenin davalı idareye bildirim yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağı, bordro tanıkları ..., ... ve ...'ın iş müfettişi raporunu doğrulayan anlatımları (davacınının iddiasını doğrulayan diğer tanıklar halen davalıya ait iş yerinde çalışmaktadırlar) karşısında, çalışanlara fazla çalışma ücretleri ödenmemiş ve hatta sigortalılarla yapılan arabulucu görüşmelerindeki anlaşma tutanakları ile sigortalılar fazla çalışma ücretlerinden feragat etmiş dahi olsalar, İş Müfettişliğince denetlenebilir, somut bilgi ve belgelere dayanılarak tespit edilen fazla çalışmalara ilişkin ücretlerin, prime esas gelir olarak kuruma bildirilmesi gerekirken, bildirilmemiş olması nedeniyle davalı Kurumun, 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinin sondan bir önceki hükmü gereği, davacı şirketin yararlandığı 2007/01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12 dönemleri teşviklerini ve de 2018/01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08 ve 09. aylar asgari ücret desteğini yersiz yararlanılan teşvikler olarak nitelendirmesi ve gecikme zammı ile birlikte davacı aleyhinde borç tahakkukunda usul ve yasaya aykırılık olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf yoluna başvurmuştur.

B. İstinaf Sebepleri:

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece re'sen bordro tanıkları getirtilerek dinlenmiş olmasının usule aykırı olduğu, davaya konu Kurum işlemlerinin dayanağını teşkil edebilecek kesin ve geçerli bir müfettiş tutanağının varlığından söz edilmesinin hiçbir şekilde mümkün olmadığı, Mahkemece mevcut yazılı kanıtlar, resmi belgeler, tanık ifadeleri, arabuluculuk tutanakları, ... BİM 4. H.D'nin kararı ve emsal yargı kararları ile kanıtlanan davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek, yeni ve hüküm kurmaya elverişli bir bilirkişi incelemesi yaptırılmadan, bir başka deyişle eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yasal düzenlemelerin hatalı uygulanması sureti ile verilen kararın yerinde olmadığı iddiasıyla İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Kurum işleminin Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığının denetimi sonrası düzenlenen rapora dayalı olduğu, bu raporda bir kısım çalışanların fazla çalışma yaptıkları ve karşılığı ücretin ödenmediği tespiti yapıldığı, işverenlikçe bu rapora karşı açılmış bir dava bulunmadığı, işçiler aleyhine arabuluculuğa başvurulduğu, anılan işçilerin beyanlarının birbirinin aynı olduğu, bu beyanlarda denetim yapan Kurum, denetim tarihleri raporun tarih ve sayısına varıncaya kadar bu ifadelerin yer aldığı, ortada hukuki hükme haiz kesinleşmiş bir rapor bulunmadığı, idari para cezasıyla ilgili olarak idari yargı tarafından verilen karar, konusu olan İPC yönünden bağlayıcı olduğu, kaldı ki anılan karar idari yargıya özgü yargılama usulü ve geçerli ispat kuralları içerisinde alınmadığı, eldeki dava resen araştırma ilkesine tabi olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili istinaf sebepleri doğrultusunda temyiz isteminde bulunmuştur. C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı müfettişleri tarafından yapılan denetime istinaden bir kısım sigortalıların prime esas kazancının eksik bildirildiği iddiasına dayalı olarak yersiz sigorta prim teşviği tahakkukuna ilişkin Kurum işleminin iptali davasıdır.

2.İlgili Hukuk

1.31.05.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 71 inci maddesinin ilgili fıkraları şöyledir: "Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında haklarında uzun vadeli sigorta kolları hükümleri uygulanan sigortalıları çalıştıran işverenlerce;

a)2016 yılının aynı ayına ilişkin Kuruma verilen aylık prim ve hizmet belgelerinde prime esas günlük kazancı Bakanlar Kurulunca belirlenen tutar ve altında bildirilen sigortalıların toplam prim ödeme gün sayısını geçmemek üzere, 2017 yılında cari aya ilişkin verilen aylık prim ve hizmet belgelerinde veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerinde bildirilen sigortalılara ilişkin toplam prim ödeme gün sayısının,

b)2017 yılı içinde ilk defa bu Kanun kapsamına alınan işyerlerinden bildirilen sigortalılara ilişkin toplam prim ödeme gün sayısının, 2017 yılı Ocak ila Aralık ayları/dönemleri için Bakanlar Kurulunca tespit edilen günlük tutar ile çarpımı sonucu bulunacak tutar, bu işverenlerin Kuruma ödeyecekleri sigorta primlerinden mahsup edilir ve bu tutar Hazinece karşılanır. (Ek cümle: 23.02.2017-6824/19 md.) Ancak (a) bendinin uygulanmasında Bakanlar Kurulunca belirlenecek prime esas günlük kazancı 18.10.2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümleri uyarınca toplu iş sözleşmesi uygulanan özel sektör işverenlerine ait işyerleri için ayrıca tespit edilebilir. ...

İşverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili 2017 yılına ilişkin olarak, aylık prim ve hizmet belgelerini veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerini yasal süresi içerisinde vermediği, sigorta primlerini yasal süresinde ödemediği, denetim ve kontrolle görevli memurlarca yapılan soruşturma ve incelemelerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği veya bildirilen sigortalının fiilen çalışmadığı durumlarının tespit edilmesi, Kuruma prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunması hâllerinde bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendine ilişkin hükümler uygulanmaz..."

2.5510 sayılı Kanun'un Geçici 75 inci maddesinin ilgili bölümü şöyledir: "Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında haklarında uzun vadeli sigorta kolları hükümleri uygulanan sigortalıları çalıştıran işverenlerce;

a)2017 yılının aynı ayına ilişkin Kuruma verilen aylık prim ve hizmet belgelerinde veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerinde prime esas günlük kazancı Bakanlar Kurulunca belirlenen tutar ve altında bildirilen sigortalıların toplam prim ödeme gün sayısını geçmemek üzere, 2018 yılında cari aya ilişkin verilen aylık prim ve hizmet belgelerinde veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerinde bildirilen sigortalılara ilişkin toplam prim ödeme gün sayısının,

b)2018 yılı içinde ilk defa bu Kanun kapsamına alınan işyerlerinden bildirilen sigortalılara ilişkin toplam prim ödeme gün sayısının, 2018 yılı Ocak ila Eylül ayları/dönemleri için Bakanlar Kurulunca tespit edilen günlük tutar ile çarpımı sonucu bulunacak tutar, bu işverenlerin Kuruma ödeyecekleri sigorta primlerinden mahsup edilir ve bu tutar İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanır. Ancak (a) bendinin uygulanmasında Bakanlar Kurulunca belirlenecek prime esas günlük kazancı 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümleri uyarınca toplu iş sözleşmesi uygulanan özel sektör işverenlerine ait işyerleri için ayrıca tespit edilebilir. ...

İşverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili 2018 yılı Ocak ila Eylül aylarına/dönemlerine ait aylık prim ve hizmet belgelerini veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerini yasal süresi içerisinde vermediği, sigorta primlerini yasal süresinde ödemediği, denetim ve kontrolle görevli memurlarca yapılan soruşturma ve incelemelerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği veya bildirilen sigortalının fiilen çalışmadığı durumlarının tespit edilmesi, Kuruma prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunması hâllerinde bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendine ilişkin hükümler uygulanmaz.."

3.5510 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesinin ilgili 7 nci fıkrası şöyledir: "Kamu idarelerinin denetim elemanları kendi mevzuatı gereğince işyerlerinde yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler sırasında, çalıştırılanların sigortalı olup olmadığını da tespit ederek, sigortasız çalıştırılanları Kuruma bildirmek zorundadır. Bu kurumlar ayrıca kendi mevzuatları gereğince yaptıkları inceleme ve tespitler sırasında bu Kanuna göre sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirilmesi sonucunu doğuran tespitlerini de en geç bir ay içinde Kuruma bildirirler. Kurum bu bildirimleri esas almak üzere gerekli yasal işlemi yapar. İlgililerin itiraz hakları saklıdır."

3.Değerlendirme

1.Kamu idarelerinin denetim ve kontrol görevlilerinin kendi mevzuatlarına göre yaptıkları denetim, inceleme veya soruşturma sırasında çalıştırılanların sigortalı olup olmadığını ve prime esas kazançlarının ve sigortalı sürelerinin eksiksiz bildirilip bildirilmediğini tespit ederek 5510 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesi uyarınca en geç bir ay içinde Kuruma bildirmeleri zorunludur. Kurum bu bildirimler üzerine gerekli yasal işlemleri yapacaktır.

2.Eldeki davada, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı (Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı) Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı tarafından yapılan denetimde, davacı şirket adına tescilli ... ... Alışveriş Merkezinde bulunan işyerinde, 2017 ve 2018 yıllarında, bir kısım sigortalılara fazla çalışma yaptırıldığının ancak fazla çalışma ücretinin ödenmediğinin ve prime esas kazançlar arasında da yer verilmediğinin tespit edildiği anlaşılmaktadır. Anılan tespitlere ilişkin teftiş raporunun davalı Kuruma gönderilmesi üzerine Kurumca re'sen bildirge ve bordro tanzimi ile idari para cezası ve prim tahakkuku yapılarak 5510 sayılı Kanun'un Geçici 71 ve 75 inci maddeleri uyarınca teşvik işlemlerinin iptali ile yersiz teşvik tutarlarının tahsili istenmiştir. Davacı işveren şirket anılan Kurum işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmektedir.

3.Öncelikle denetim raporundaki belirlemeler davacı adına tescilli işyerindeki çalışma ve fazla çalışma sürelerini soyut olarak belirlemekte olup her bir sigortalı yönünden gerçekte hangi günlerde ve hangi sürelerde fazla mesai yaptıkları tespit edilerek somutlaştırılmalıdır.

Bu kapsamda sigortalıların fazla çalışmasını bilebilecek olan kişiler yöntemince belirlenmeli ve tanık olarak dinlenmelidir. Gerekirse tespite konu fazla çalışması bulunan her bir sigortalının beyanına başvurulmalı, işyerinin alışveriş merkezi olduğu nazara alınarak işyerine giriş çıkış kayıtları getirtilmelidir. Öte yandan sigortalılar ile işveren arasındaki arabuluculuk tutanaklarının, tutanak taraflarını bağlayıcı olup davalı Kurum yönünden ancak güçlü delil olabileceği nazara alınmalıdır.

4.Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme neticesinde yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle;

1.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

26.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.