Danıştay 7. Daire Başkanlığı

Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2020/3356 E.  ,  2023/2688 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Geri Dönüşüm Sistemleri Otomotiv İnşaat Maden Hırdavat Pazarlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi

(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacının ithal ettiği araçların kıymetini düşük beyan ederek noksan vergi ödediğinden bahisle takdir komisyonu kararıyla, 2010 yılının Ağustos ilâ Kasım ve 2011 yılı Nisan dönemleri için re'sen tarh edilen özel tüketim vergileri ve kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bozma kararı üzerine, davaya konu 2010 ve 2011 yılları muhtelif dönem vergi ve cezaları için süresinde takdire sevk edilerek zamanaşımı duran amme alacağı için 29/12/2016 tarihli takdir komisyonu kararları üzerine tanzim edilen vergi/ceza ihbarnamelerinin 30/12/2016 tarihinde usulüne uygun olarak davacıya tebliğ edildiği görülen olayda zamanaşımının bulunmadığı, takdir komisyonunca gümrük idaresinin ... tarih ve ... sayılı yazısı ekindeki listede belirtilen kıymet farkları esas alınarak matrah takdir edildiği anlaşıldığından, takdir komisyonu kararlarının dayanağının olmadığı ya da eksik incelemeye dayalı olduğundan söz edilemeyeceği, ara kararıyla temin edilen belgelerden, tespit edilen kıymet farkları için tahakkuk ettirilen katma değer vergilerinin mahkeme kararlarıyla beyan edilen kıymetlerin eşyaların gerçek kıymeti olarak kabulüne olanak bulunmadığı gerekçesiyle hukuka uygun bulunduğu anlaşıldığından, takdir komisyonu kararları uyarınca fark tutarlar üzerinden hesaplanan işbu davaya konu vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatlarında da hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davaya konu ihbarnamelerin davacı şirket adresinde değil, şirket yetkilisinin ikametgah adresinde tebliğ edilmesinin tebligatı sakatladığı, usulüne uygun tebligat yapılmadığından vergi borcunun zaman aşımına uğradığı, araçların saşi no.ları dahi belirlenmeden düzenlenen takdir komisyonu kararlarının dayanaktan yoksun ve eksik incelemeye dayalı olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, bu Kanuna ekli (II) sayılı listedeki mallardan kayıt ve tescile tabi olanların ilk iktisabı bir defaya mahsus olmak üzere ÖTV’ye tabidir. Kanun'un 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine göre “ilk iktisap”, (II) sayılı listedeki mallardan kullanılmak üzere ithali veya motorlu araç ticareti yapanlardan ya da müzayede yoluyla satışını gerçekleştirenlerden iktisabını, motorlu araç ticareti yapanlar tarafından kullanılmaya başlanmasını, aktife alınmasını veya adlarına kayıt ve tescil ettirilmesini ifade eder. Bu sebeple ithalatta özel tüketim vergisi mükellefiyeti doğması için taşıtların kullanılmak üzere ithal edilmiş olması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı adına tescilli dava konusu serbest dolaşıma giriş beyannamelerinde, ithalat aşamasında gümrük, katma değer ve damga vergilerinin ödendiği, özel tüketim vergisinin ise ödenmediği, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Gümrük ve Ticaret Müfettişliği tarafından 28/12/2016 tarihinde gönderilen yazıda da, ilk iktisapta doğan gümrük vergisi hariç gümrük kıymet farkları ile ilgili olarak ithalatta katma değer vergisi matrahının aşındırılması sebebiyle ortaya çıkan vergi farkının aranması gerektiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, uyuşmazlığın çözümünde, dava konusu 2010 ve 2011 yıllarında ithal edilen araçlar için ilk iktisabın hangi tarihte gerçekleştiği ortaya konularak, davacının verginin mükellefi olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Açıklanan nedenle, temyiz isteminin kabulü ile eksik inceleme ile verilen dava dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Temyiz isteminin reddine,

2.... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA,

3.Hüküm altına alınan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve ... TL'den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, Dairece karara bağlanan harcın mahsubundan sonra, kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,

4.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliği ve bir örneğinin de Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 25/05/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) bendinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu belirtilmiş;

30.maddesinin 1. fıkrasında, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh edilmesi olarak tanımlanmış;

2.fıkrasında ise, sayılan hallerden herhangi birinin bulunması durumunda vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitinin mümkün olmadığının kabul edileceği;

31.maddesinin 1. fıkrasında, takdir komisyonunca belli edilen matrah veya matrah kısmının takdir kararına bağlanacağı;

74.maddesinde, takdir komisyonlarının görevleri belirtilmiş, 75. maddesinin 1. fıkrasında, takdir komisyonunun 74. maddedeki görevleri dolayısıyla bu Kanun'da yazılı inceleme yetkisini haiz bulunduğu, 134. maddesinin 1. fıkrasında da, vergi incelemesinde amacın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırarak, tespit etmek ve sağlamak olduğu hükme bağlanmıştır.

Aynı Kanun'un 113. maddesinde zamanaşımı; süre geçmesi suretiyle vergi alacağının kalkması olarak tanımlanmış, 114. maddesinde ise, vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlıyarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmeyen vergilerin zamanaşımına uğrayacağı, şu kadar ki, vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulmasının, zamanaşımını durduracağı, duran zamanaşımının mezkûr komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren kaldığı yerden işlemeye devam edeceği; ancak işlemeyen sürenin her hâl ve takdirde bir yıldan fazla olamayacağı hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri karşısında, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde matrahın takdir komisyonu tarafından takdir edilebileceği, takdir komisyonlarının, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırarak tespit etme yetkisine sahip olduğu, zamanaşımı süresi içinde takdire sevk edilmekle işlemekte olan zamanaşımının duracağı ve bu halde işlemeyen zamanaşımı süresinin bir yıldan fazla olamayacağı hususları tartışmasızdır.

Dosyanın incelenmesinden, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Gümrük ve Ticaret Müfettişliği tarafından 24/12/2015 tarihinde davalı idareye gönderilen yazı ile, yazı eki listede vergi kimlik numaraları belirtilen firmalar hakkında ithalat aşamasında araçların kıymetlerinin noksan beyan edildiği, bu şekilde gümrük vergilerinin aşındırıldığı hususunda incelemenin sürdüğü, anılan mükelleflerin takdire sevki gerektiğinin belirtilmesi üzerine davacının 25/12/2015 tarihinde takdire sevk edildiği, anılan idarece 28/12/2016 tarihinde gönderilen ikinci yazı ile, soruşturma raporu düzenlenme aşamasında olmakla birlikte henüz raporların tekemmül ettirilmediği, zaman aşımı gözetilmek suretiyle kıymet farkları ile ilgili olarak, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 11. maddesinin 3. fıkrasında (II) sayılı Listede yer alan kayıt ve tescile tabi araçların verginin matrahının hesaplanacağı özel tüketim vergisi hariç katma değer vergisi matrahını oluşturan unsurlardan teşekkül ettiği hükmü dikkate alınarak özel tüketim vergisi ve bu verginin matraha eklenmesi suretiyle doğan katma değer vergisi yönünden gereğinin yapılmasının istenmesi üzerine, 29/12/2016 tarihli takdir komisyonu kararları ve aynı tarihli vergi/ceza ihbarnameleri düzenlenmek suretiyle 30/12/2016 tarihinde davacının kanuni temsilcisinin ikametgah adresinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

Olayda, gümrük idaresince gönderilen ve davacının ithal ettiği araçlarla ilgili olarak kıymet farkı bulunduğuna ilişkin yazının takdire done olacak herhangi bir veri içermediği, bu nedenle, re'sen tarh sebebi bulunmadan sadece tarh zamanaşımını durdurmak amacıyla takdire sevk edilerek, takdir komisyonunca Gümrük ve Ticaret Müfettişliğinin 28/12/2016 tarihli yazıları dikkate alınarak kıymet farklılığının tespit edildiği, bu tarihten önce tarh dosyasının takdire sevki mümkün olmadığı gibi, 25/12/2015 tarihinde takdire sevk esnasında defter ve beyannamelerin gerçeği yansıtmadığına dair herhangi bir delil de bulunmadığından, beş yıllık tarh zamanaşımının durdurulması amacıyla yapıldığı belirlenen takdire sevk işleminin tarh zamanaşımını durdurmasına hukuken olanak bulunmaması karşısında, davacı adına tarh edilen ve zamanaşımı süresi dolduktan sonra tebliğ edilen tarh ve ceza kesme işlemlerinde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle davaya konu işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken, davayı reddeden istinaf kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle Dairemiz kararına katılmıyorum.