9. Hukuk Dairesi

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm ...ına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili,davacının ilk olarak davalılardan ... A.Ş. İşçisi olarak davalılardan ... Belediyesi Temzilik İşleri Müdürlüğü emrinde bir yıl kadar çalıştığını,ardından üç yıla yakın davalılardan ... Belediyesi Sosyal İşler Müdürlüğüne bağlı emekliler lokalinde çalıştığını,son ...ı ay ... Belediyesi Park Bahçeler Müdürlüğü emrinde çalıştığını,31.10.2009 tarihinde sezonun bitmesi gerekçe gösterilerek iş akdinin feshedildiğini,asgari ücretle çalıştığını,sadece bir yıllık iznini kullandığını,davacının ilk üç yıl ... A.Ş.'de sonra ... şirketinde son olarak da ... şirketinde çalıştığını,davalı Belediyenin asıl işveren diğer şirketlerin ... işveren olduğunu iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağı istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılardan ... Belediyesi vekili;Belediyenin temizlik işlerinin her yıl yapılan ihaleler ile diğer davalı şirketlere verildiğini,davacının bu şirketlerin bünyesinde çalıştığını,davacı ile Belediye arasında hizmet sözleşmesi bulunmadığını bu sebeple sorumlu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalılardan ... ... Çevre ve İnş. Tic. San.Ltd.Şti. İle ... Çevre Temizlik ve İnş. Tic. Ltd.Şti vekili;... Belediyesinin temizlik işlerini ihale yolu ile bu müvekkil şirketler üstlenmişse de çalışacak işçilerin işe alımlarında,işten çıkarılmalarında tamamen Belediyenin yetkili olduğunu,asıl işverenin Belediye olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak,işçilerin işe alınması, işten çıkarılması, iş yönetim yetkisinin davalı belediyede olması, emir ve talimatların belediye yetkililerince verilmesi dikkate alındığında belediye ile diğer davalı şirketler arasında ... işveren üst işveren ilişkisinin olmadığı,feshin haksız olduğu gerekçesi ile davalı şirketler yönünden davanın reddine davalı ... yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı Davalı ... Belediyesi temyiz etmiştir. E) Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... Belediyesinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen ... işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren ... işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren ... işveren ilişkisinden söz edilebilsin. ... işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. ... işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin ... işverene bırakılması nedeniyle, ... işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya ... işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.

Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin ... işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren ... işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin ... işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde “... işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve ... işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli ... işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de ... işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, ... işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir (9. HD. 18.9.2008 gün 2006/26306 E, 2008/23980 K.).

Süresi sona eren ... işverenle yeni ihaleyi alan ... işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. ... işverenin değişmesine rağmen yeni ... işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni ... işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren ... işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden ... işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir. ... işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce ... işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir ... işverene verilmesi örneğinde ... işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, ... işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum ... işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez. ... işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren ... işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni ... işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. ... işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren ... işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine ... işveren işçilerinin ... işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni ... işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, ... işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni ... işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır. ... işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir ... işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği ... işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran ... işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun ... işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez. 1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren ... işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan ... işveren ile daha sonra aynı işi alan ... işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son ... işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. ... Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir(Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, ... 13/95, 1997, ... I-1259. ; ... v. ..., ... 24/85, 1986, ... 1119). ... Adalet Divanı, maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir (ATAD, 10.12.1998, 173/96, ..., para. 26, ... 199, H.4, 189 vd.). ... Adalet Divanının kararlarında, “hukukî işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı, sözlü veya zımnî bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında, devreden işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. ... Birliğine üye olmayan ancak benzer hükme sahip ...’de Federal Mahkeme, devreden ve devralan arasında doğrudan hukukî işlemin bulunmasının şart olmadığı sonucuna varmıştır (Bkz. Yenisey, K. ...: İşyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları,.... İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, s. 135).

Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen ... işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen ... işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya ... işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen ... işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona eren ... işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni ... işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Somut olayda,davalı ... asıl işveren,diğer davalı şirketler ise ... işveren durumundadır. Bu nedenle davalı şirketlerin sorumluluğunun yukarıdaki açıklamalar ve yasal düzenlemeler dikkate alınarak belirlenmesi gerekirken davalı ... dışında dava açılan davalılar hakkında yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.09.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.