Hukuk Genel Kurulu

  KARŞI OY Davacı, davalı mağaza zincirinde iş sözleşmesi ile 26/11/1999 tarihinden itibaren  part – time usulü çalışmaktadır.Davacının iş sözleşmesi ile çalışmasının yanısıra işyerinde faaliyet gösteren sendikaya üye olduğu, 2006 yılında imzalanan TİS hükümlerinden de yararlanması gerektiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. İş sözleşmesinin ilgili maddelerinde, işçinin bir haftalık süre içerisinde haftanın 4 gününde 4'er saatten, 2 gününde de  8.5'er saatten çalıştırılacağı yazılıdır. Böylece, 4*4=16, 8,5*2=17+16=33 saat haftalık düzende çalıştığı  görülmektedir.İşçinin, daha fazla sürelerle  çalıştırıldığını iddia ettiğinde, ispatlamakla yükümlüdür. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 13. maddesi kısmi süreli çalışmadan ne anlaşılması gerektiği ifadesi değerlendirilirken (tam süreli çalışmaya göre önemli derecede az) ibaresinin bulunduğu görülmektedir.Çalışma Süreleri Yönetmeliği'nin 6.  maddesinde de kısmi süreli çalışmanın 30 saatin altı çalışmaların olduğu, haftada 30 saat ve üstü çalışmaların da sonuçları itibariyle tam süreleri çalışmalarla bir tutulması gerektiği yazılıdır. Yine aynı yasanın 63. maddesinde, haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğu  hususu ele alındığında: Davacının, haftalık 33 saat süreli  çalışma şeklinin bu durumda kısmi süreli çalışma olmadığı, ancak 45 saati de bulmadığı için tam süreli çalışma olmadığı hususu belirgindir.Davacının dava dilekçesindeki istemleri ele alındığında, tam süreleri çalışanlarla aynı parasal hakların ve diğer anlatımla ücret ve eklerinin kendisine tam olarak verilmesi gerektiğini talep etmesi karşısında, çalışma süresine ve şekline göre bu taleplerden hangilerinin tam, hangilerinin oransal olarak verilmesi gerektiğinin öncelikle tartışılması gerekmektedir. Mahkeme, davacının çalışma şeklinin kısmi süreli olmadığını, ancak tam çalışanlarla eşit haklara sahip bir biçimde sonuçlarından yararlandırılmasının eşitlik ilkelerine aykırı olacağından bahisle, istemlerin çalışma saatiyle oransal olarak yararlandırılması biçiminde tercihini yaparak hüküm kurmuştur. 9 . Hukuk Dairesi'nce temyiz incelemesinde mahkemenin kararı bu gerekçeye itibar etmeyerek, çalışmanın haftada 30 saatin üzerinde olduğu dolayısıyla, kısmi süreli çalışma olmayıp, tam süreli çalışma sayılması gerektiği ve  tam süreleri çalışanlarla birlikte tüm haklardan eşitlik gereği yararlandırılması gerektiği, ancak mahkemece aksinin uygulandığı gerekçesiyle bozulmuştur.Mahkeme bozmaya uymayarak  ilk kararında ısrar etmiştir. Davacının, kısmi süreli çalışan olmadığı açıktır.Bu nedenledir ki, iş sözleşmesi hükümleri ile toplu iş sözleşmesi hükümlerinde tam süreli olmayan bu tür çalışanların haklarını belirleyen hükümlere yer verilmiştir. İş sözleşmesinde işçi hakları biraz daha dar tutulmakla birlikte, toplu iş sözleşmesi daha ayrıntılı ve daha işçi yararına parasal haklar sağlayan nitelikte hazırlanmıştır.TİS'ler dayanığını ana kaynak olan iş yasasından almakla birlikte, işveren ve işçi sendikası arasında bağıtlandığından, özel nitelikte bir iş yasası hatta TİP iş sözleşmesi niteliklerini göstermektedir.Ancak, bu TİS veya iş sözleşmelerinin iş yasasına aykırı hükümlerinin bulunmaması gerekmektedir.Davacının durumu, 4857 sayılı İş Yasası'nın 13.  maddesinde yer verilen kısmi sözleşmeli çalışan işçilerin durumuna uymadığı için burada sözü edilen oranlardan doğrudan yararlandırılması düşünülemez. Esasen 13. maddenin somut olayla da doğrudan ilişkisi olmadığından uygulama yeri yoktur. Diğer yandan, tam süreli çalışmadığı için de tüm haklardan aynen tam süreli çalışanlar gibi yararlandırılması da söz konusu olamaz.Demek ki, ortalama bir yolun bulunması gerekmektedir. Dayanağı TİS olmakla birlikte mahkemenin kabulünde de yer verildiği üzere, tam süreli çalışana göre 33 saat çalışanın parasal haklarının orantısal olarak belirlenmesi gerekmektedir. Burada yapılan uygulamanın kısmi süreli çalışanlara uygulanan yasadan kaynaklı oranlama değil, yasada adı bulunmayan hakkaniyet amaçlı bir oranlamadır.Bunun uygulamada yer bulması ile objektif eşitlik ilkelerine aykırı davranılmış olunmamaktadır. Çalışma saatleri itibariyle farklı durumda olan ve tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler arasındaki ayrımı haklı kılan objektif haklı bir nedenin varlığı söz konusudur.Aranan eşitlik mutlak eşitlik değil, benzerler arasındaki sağlanacak eşitliktir. Aksi halde, 33 saatle 45 saat çalışan arasında süre ve üretim açısından aynılık bulunmadığı halde, sonuçlarında parasal olarak eşit yararlanılması halinde aynılık yaratıldığında, eşitliği bozucu uygulamaya dönüştüğü görülecektir. Bu sonucun gerek işveren gerekse yargılama yapan mahkemelerin hatta işçinin de temelde kabulünde olduğu söylenemez. Çünkü, en başta iş sözleşmesi yapılırken taraflardan işçi daha az süreli çalışıp daha az ücret ve hak alacağını bilmekte, işveren de tamdan kısa süreli işçi çalıştırdığı için daha az üretim elde edeceğini, ancak daha az ücret ödeyeceğini baştan beri öngörmektedir.Bu kabuller doğrultusunda iş sözleşmeleri düzenlenmiştir. Artık, bu sözleşmeye rağmen işçinin üretmediği halde karşılığını parasal olarak talep etmesi hakkaniyete de, sözleşme serbestliği ilkesine de aykırı davranış oluşturmaktadır.  İşverenin davalı olarak davacı işçinin istemlerine olumsuz cevap vermesi parasal haklarında  indirime gittiği yolunda 4857 sayılı Yasa'nın 62.  maddesine aykırı davrandığı anlaşılmamalıdır.Baştan beri işçinin, tam süreli çalışanlarla eşit haklara sahip olmayacağı, eşit ücret ve eklerinin alınmayacağı bilinmektedir.  İşçinin üzerinde, işverenin işçiyi gözetme ve kollama borcu ve ödevi bulunması gerektiği gibi insan onuruna yaraşır ve insan hakları sözleşmelerine aykırı gelmeyen, İLO sözleşmeleri ile de her yıl güncellenen iş hayatının sağlıklı, güvenlik ve onurlu yürütülmesini sağlayan haklardan vazgeçilemeceği görülmelidir. Diğer bir anlatımla, işçinin haftada 6  iş günü çalıştırıldıktan sonra 24 saat dinlendirilmesi gerektiği, yıllık izin kullandırılması, işyerine ulaşımında servis, kadın işçiler için kreşten yararlanma, yemek verilen işyerlerinde çıkan öğünden yararlanma, iş sağlığı ve güvenlik önlemlerinden yararlanma, iş malzemelerinin dağıtımından eşdeğer yararlanma, işyeri hekimi veya sağlık hizmetlerinden yararlanma ve bu gibi bölünemeyen haklardan işverence tam yararlandırılması gerektiği söz götürmez.Eşitlik İlkesinin bu gibi haklarda mutlak uygulanması sağlanmalıdır. Zira, dosyada aksi de iddia edilmemektedir, ancak 4857 sayılı İş Yasası'nın 5.  maddesinde eşit davranma ilkesinden anlaşılacağı üzere olayda "iş ilişkilerinde dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezheAp ve benzeri sebepleri dayalı ayrım yapılamaz." hükmünden  olayımızda irdelemeyi gerektiren bir hususun bulunmadığı kanaatindeyim. 5. madde ağırlıklı olarak ayrımcılık yasağını düzenlemekte işverenin eşit işlem borcunun kaynağını oluşturmaktadır.Dava konusunun temelini bu mecraya çekmenin gereği yoktur. Kısmi süreli çalışma olgusu bulunmadığından, aynı yasanın  2.  ve devamı fıkralarında kısmi süreli çalışanların haklarına ilişkin yapılacak uygulamaları anlatan hükümlere yer verdiğinden bu fıkraların da konumuzla bir ilgisi yoktur.Bu nedenle, davanın 5.  madde zemini üzerine oturtulmasının yeri yoktur.  Yukarıdaki kişisel tespitler gereği 4857 sayılı Yasa'nın 13.  maddenin somut olayla doğrudan ilgisinin bulunmadığı belirtilmiş ise de, davacının isteklerinin belirlenmesi aşamasında yerel mahkemece oransal ve matematiksel hesaplama yaptırılırken çıkış noktasının yine 13.  madde de yer alan oranlama olduğu düşünülmelidir. Çünkü, iş yasalarında ve sözleşmede 30 - 45 saat arası çalışanların haklarını ve durumlarını özgün bir yasa bulunmadığı gibi yönetmeliklerde de karşılayan açık hüküm yoktur. O zaman, mahkemelerin ve yüksek mahkemenin bu konularda çözüm üretmesi zorunluluğu bulunduğundan, mahkemece adı konulmadan bu yöntem uygulanmış olup, tarafımca da isabetli bulunmaktadır.Bunun aksi düşünüldüğüne çalışılmayan 12 saatlik süre için işverene bedel ödettirilmiş olacaktır.Kitlesel bazda düşünüldüğünde yüksek parasal meblağlara ulaşan toplu ödemelerden işverenlerin olumsuz etkileneceği açıktır. Bozma ilamında kabul edildiği gibi haftada 33 saat çalışan işçi ile tam süreli 45 saat çalışan işçi haklarından aynen yararlandırılması halinde, asıl eşitsizliğin, tam süreli çalışanlar aleyhine yaratılmış olduğu görülecektir.