(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi

Davacı, ... komisyoncusu olduğunu, davalı ...’ya ait olduğu taşınmazın satışı hususunda oğlu olan diğer davalı ile 15.11.2006 tarihli sözleşme düzenlediklerini ancak kendilerinin bilgisi dışında taşınmazın 14.12.2006 tarihinde davalı ... tarafından dava dışı şahsa satıldığını, komisyon ücretini ödemeyen davalıların icra takibine haksız itiraz ettiklerini ileri sürerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı ..., sözleşmede imzasının olmadığını savunarak davanın reddini dilemiş, diğer davalı imzaladığı sözleşmenin haksız sartlar içerdiğini, davacının hiçbir hizmette bulunmadığını savunarak davanın reddi ile %40 kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemişlerdir. Mahkemece, davalı ...’e yönelik davanın kabulü ile itirazın iptaline takip tarihinden itibaren döviz kurları için TCMB tarafından USD cinsinden vadeli mevduatlara uygulanan en yüksek faizin uygulanmasına, takip miktarı olan 30.000 USD ın %40 ı olan 12000 USD icra inkar tazminatının tahsiline, davalı ...‘e yönelik davanın reddine, davalı ... lehine takip miktarı olan 30.000 USD ın % 40'ı olan 12000 USD icra inkar tazminatının davacıdan alınarak davalı ...’e verilmesine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

1.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin 2009/7519-13089 takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı ve davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2.Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin “yapılacak işlere ait bilgiler” başlıklı bölümünde alıcı ve satıcının ayrı ayrı %3 komisyon ücreti ödeyeceği, 4. 7. ve 6. maddesinde ise, süre bitiminden sonra komisyoncunun bulduğu müşteriye taşınmaz satılması ve mutabık kalınan taşınmazla ilgili işlemden vazgeçilmesi halinde yukarıda belirtilen %56 oranında komisyon ücretinin ödenmesi gerektiği kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin değinilen hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, davacı emlakçının satışla birlikte %3 oranında kararlaştırılan komisyon ücretini hak ettikleri, bir başka deyişle davalı ...’in %3 komisyon ücretinden sorumlu olduğu anlaşılmaktadır. Davalının ödemesi gereken asıl ücret %3 oranında ücret olup, %3’ün üzerinde kararlaştırılan kısım (dava konusu olayda %3) cezai şart niteliğindedir. Davalı sözleşmeye aykırı hareket ettiği için %3 oranında komisyon ücreti ve cezai şarttan sorumludur. Ne varki davalı tacir olmadığı için sözleşmedeki %3’ün üzerinde yer alan bakiye %3 oranındaki cezai şartın fahiş olup olmadığının BK 161/son maddesi uyarınca mahkemece tartışılıp değerlendirilmesi ve fahiş olduğu takdirde indirim yapılması gerekir. Mahkemece sözleşmede kararlaştırılan %3 oranın üzerindeki bakiye %3 oranında cezai şart olduğu gözetilerek ve BK’nun 161/son maddesi uyarınca değerlendirilmesi yapılarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde %6 oranında ücrete hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

3.İİK.nun 67. maddesinin ikinci fıkrası gereğince alacaklının kötüniyet tazminatına mahkum edilebilmesi için, icra takibinde haksız olmasının yanında kötüniyetli olması da gereklidir. Mahkemece, davalı ... lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmişse de,davacı emlakçının kötüniyetli olduğu iddia ve ispat edilemediginden, davalı ... in inkar tazminatı talebinin yasal koşulları oluşmadığından reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde alacaklının inkar tazminatına mahkum edilmıs olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

4.Davacı alacaklı, davalı borcluya karşı icra takibinde bulunurken yabancı para üzerinden talepte bulunmuş, mahkemece de davacının bu istemi kabul edilerek 30.000 Dolar üzerinden itirazın iptaline, %40 inkar tazminatının tahsiline karar verilmiştir. İcra takibi döviz üzerinden başlatıldığına göre mahkemece inkar tazminatına hükmedilirken 30.000 Amerikan dolarının takip tarihi itibariyle TL. karşılığının %40 2009/7519-13089 oranına tekabül eden tazminatın TL olarak tahsiline karar verilmesi gerekir. Öte yandan mahkemece alacağa takip tarihinden itibaren TCMB tarafından USD cinsinden vadeli mevduatlara uygulanan faiz oranının uygulanmasına karar verilmişsede, 3095 Sayılı Yasanın 4/a meddesi uyarınca yabancı para alacağına devlet bankalarınca (1) yıllık mevduata uygulanan faizin tatbiki gerekir. Bu hususların gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.