7. Ceza Dairesi

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2015/542 Esas, 2015/1240 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na(5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun(5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollaması ile aynı maddenin beşinci fıkrası, aynı maddenin onuncu fıkrası ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 62 ... maddesi, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği 2 yıl 6 ... hapis ve 100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, eşyanın müsaderesine ve imhasına karar verilmiştir.

Sanığın temyiz sebebi, suç olduğunu bilmediğine ve kararın yeniden incelenerek lehine bozulmasına ilişkin talebine ilişkindir.

1.Olay tarihinde sanığın yolcu olarak bulunduğu ticari taksinin arka koltuğunda dört adet valiz bulunduğu ve valizlerden birinin açık olması nedeniyle içindeki kaçak sigaraların görüldüğü ve sanığın rızaen teslim ettiği valizlerde 436 karton kaçak sigaranın ele geçilerek muhafaza altına alındığı anlaşılmıştır.

2.Sanığın kolluk beyanında ve savunmasında kaçak sigaraları satmak amacıyla aldığını beyan ettiği belirlenmiştir.

3.Kaçak eşyaya mahsus tespit varakası dava dosyasında bulunmaktadır. IV. GEREKÇE

1.10.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'nun 8 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmi ikinci fıkrasının “23 üncü” fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmi ikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği, yine aynı kanunun 62 ... maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin 2 katının ödenmesi halinde, soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesi ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun(5237 sayılı Kanun) 7 ... maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 ... maddenin ikinci fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

2.5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin uygulanması açısından 24.11.2015 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı kararı gözönünde bulundurularak hüküm oluşturulması gerektiğinin gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur.

3.İddianamede müsaderesi talep edilmeyen kaçak sigaraların ek savunma hakkı tanınmadan müsaderesine karar verilmesi ve ayrıca müsadere kararı ile yetinilmesi gerekirken kaçak sigaraların imhasına da karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

4.Bandrolsüz olduğu hususunda itiraz ve tereddüt bulunmayan sigaralar ile ilgili keşif yapılarak sebep olmadığı yargılama giderinin sanığa yükletilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2015/542 Esas, 2015/1240 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

02.03.2023 tarihinde karar verildi. (Karşı Düşünce) KARŞI OY

Kolluk görevlileri tarafından tutulan tutanağa göre; seyir halinde bulunan bir taksinin arka koltuğunda birkaç tane valiz görülmesi üzerine ticari taksi durdurulmuş, arka koltukta bulunan dört valizden birinin fermuarının açık olması ve içerisinde kaçak ve bandrolsüz sigara görülmesi üzerine sanığa sorulduğunda; valizlerin kendisine ait olduğunu söylemiş, diğer valizleri de açarak kaçak ve bandrolsüz sigaraları göstermiş, kendi isteği ve rızasıyla suça konu sigaraları teslim etmiştir. Kolluk görevlileri sanık hakkında kaçakçılık suçundan işlem yapmışlardır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitap, "Koruma Tedbirleri" başlıklı Dördüncü Kısımda, "Arama ve elkoyma" başlıklı Dördüncü Bölümde düzenlenen "Şüpheli veya sanıkla ilgili arama" başlıklı 116. maddesi arama işleminin yapıldığı tarihte; “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir” hükümlerini içermektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 119. maddesi; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının,

Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir” hükümlerini içermektedir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5. maddesinde adli arama; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin, özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, etrafı çevrili diğer mahallerinde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmış, "Adli aramalara karar ve emir verme yetkisi" başlıklı 7. maddesinde ise; “Adlî aramaya karar vermek yetkisi hâkimindir. Kolluk, arama kararı alınması için makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlar ve Cumhuriyet savcısına başvurur. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri veya bu emrin alınamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları, eşyası ve aracı aranamaz, konutuna girilemez ve buradaki eşyaya el konulamaz. Cumhuriyet başsavcılıklarınca, arama ile ilgili kararları vermek üzere, yirmidört saat süreyle bir nöbetçi Cumhuriyet savcısı görevlendirilir. Yetkili merciin yazılı emri yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde, el koyma kendiliğinden ...” hükmüne yer verilmiştir.

Kolluk görevlilerinin yaptıkları işlem en basit haliyle arama işlemidir. Arama yapılabilmesi için bu durumda CMK’nın 119. maddesi gereğince hakim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı veya sözlü talimatı ya da kolluk amirinin yazılı emir vermesi zorunludur. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda rızaen aramaya yer verilmemiştir. Suç delillerinin elde edilebileceği makul şüphe hallerinde kolluk görevlilerinin kendiliğinden arama yapabilecekleri de Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmemiştir.

CMK’nun 116 ve 119. maddelerine, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 ve 7. maddelerine uymadan arama yapılmıştır. Ceza Muhakemesi Kanunundaki düzenlemelerine uymadan arama yapılması nedeniyle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır. Hükmün usulsüz arama nedeniyle sanığın beraatına karar verilmesi doğrultusunda bozulması gerektiğini düşündüğüm için, heyetimizin sayın çoğunluğunun suçun sübutunu kabul eden kararına katılmıyorum.