11. Ceza Dairesi

TEMYİZ EDENLER : Katılanlar vekilleri, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii

Sanıklar ... ve ... hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma

suçu yönünden mağdurun, sanıklara para veren kişileri olup, yüklenen suçtan doğrudan zarar görmeyen Kahramanmaraş Sosyal Güvenlik Kurumu Müdürlüğünün 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 237 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca kamu davasında katılan sıfatının bulunmadığı anlaşılmakla, aynı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği sanıklar hakkındaki hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunmadığı, hükümlerin, karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesinin birinci fıkrası gereği re’sen temyize de tabi olmadığı anlaşılmıştır.

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

Elbistan Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.03.2016 tarihli ve 2012/109 Esas, 2016/96 Karar sayılı kararı ile;

1.Sanıklar ... ve ... hakkında; nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatine,

2.Sanık ... hakkında;

a)Nitelikli dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı Kanun’un 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 168 inci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesi ve 51 inci maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 200,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine,

b)Özel belgede sahtecilik suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 207 nci maddesinin birinci fıkrası, 62 inci ve 51 inci maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezanın ertelenmesine,

3.Sanıklar ... ve ... hakkında;

a)Nitelikli dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı Kanun’un 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesi, 53 ve 58 inci maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 5.700,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, mükerrirlik ve hak yoksunluklarına,

b)Özel belgede sahtecilik suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 207 nci maddesinin birinci fıkrası, 62, 53 ve 58 inci maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, mükerrirlik ve hak yoksunluklarına,

c)Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 155 inci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 ve 58 inci maddeleri uyarınca 6 kez 10 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, mükerrirlik ve hak yoksunluklarına, Karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Katılan ... vekilinin temyizi; sanıklar Osman ve Duran hakkında atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun sübut bulduğuna,

2.Katılan Kahramanmaraş Sosyal Güvenlik Kurumu Müdürlüğü veklinin temyizi; sanıklar Osman ve Duran hakkında atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun sübut bulduğuna, sanıklar İdris, ... ve Said hakkında verilen cezaların az olduğuna,

3.Sanık ... müdafiinin temyizi; sanığın atılı suçları işlemediğine,

4.Sanık ... müdafiinin temyizi; sanığın atılı suçları işlemediğine,

5.Sanık ... müdafiinin temyizi; sanığın atılı suçları işlemediğine, İlişkindir. III. OLAY VE OLGULAR

1.Sanıklar ..., ... ve ...'un, muhasebeci olan sanık ... tarafından sanık ...'in yanında işçi olarak çalıştıklarına dair katılan kuruma bildirimde bulunduğu bu şekilde sanıklar ..., İdris, Osman, Said ve Duran hakkında nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarını işlediklerinden bahisle ayrıca sanıklar ..., ... ve ... ile temyizi dışı sanıklar Hatice, Hüseyin ve Tahir tarafından sigorta primlerinin yatırılması için sanık ...'e para vermeleri nedeniyle de sanıklar ... ve Said hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediklerinden bahisle kamu davası açıldığı anlaşılmıştır.

2.Elbistan Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün 04.10.2011 tarihli yazısına göre, ...'e ait temizlik işinde faaliyet gösteren iş yerinin faaliyetine 10.03.2010 tarihinde başladığını ve 30.03.2011 tarihinde terk ettiğinin bildirilmiş olduğu görülmüştür.

3.Sanık ..., iş yerinin gerçek bir iş yeri olduğunu ancak borçlarını ödeyemediği için kapatmak zorunda kaldığını, halen sigorta borçlarını ödediğini savunduğu anlaşılmıştır.

Katılan kurumun adı geçen iş yerinde yaptığı denetime ilişkin 27.10.2011 tarihli rapor içeriğine göre, denetim tarihinde iş yeri faal olmadığı halde işverenler Rıdvan Kocabaş ve Yakup Durmaz'ın iştirakıyla muhasebeci sanık Nihat Uçak'ın sanıklar Murat Duran, Süleyman Sipahi ve temyiz dışı diğer sekiz sanığı işçi olarak fiilen çalışmadıkları halde çalışıyorlarmış gibi tanzim ettiği işe giriş bildirgelerini Sosyal Güvenlik Kurumuna gönderdiği iddia olunmuştur.

4.Katılan kurumun 04.10.2011 tarihli yazısına göre işe giriş bildirgelerinin muhasebeci ... tarafından elektronik ortamda verildiğinin bildirildiği anlaşılmıştır.

5.Mahkemece Şahin Temizlik isimli firmanın yetkilisi olan sanık ...'in iş yerinin aktif olarak çalışmamasına rağmen muhasebeci sanık ... ile anlaşarak sigortalı olmayan kişilerin sigortalı işçi gibi gösterilmek suretiyle katılan kuruma bildirimlerinin yapıldığı gerekçesiyle nitelikli dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarından mahkumiyetlerine hükmedildiği yine çalışmamasına rağmen çalışmış gibi gösterilen sanık ... hakkında özel belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından mahkumiyet hükümleri kurulduğu, sanıklar Duran ve Osman hakkında sağlık harcamaları bulunmaması nedeniyle nitelikli dolandırıcılık suçundan beraatlerine hükmedildiği ayrıca sanıklar ... ve Said hakkında prim ücreti aldığından kaynaklı 6 kez hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan mahkumiyet hükümleri kurulduğu anlaşılmıştır.

A. Katılan Kahramanmaraş Sosyal Güvenlik Kurumu Müdürlüğünün Hizmet Nedeniyle Güveni Kötüye Kullanma Suçu Yönünden Yapılan İncelemede;

Sanıklar ... ve ... hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu yönünden mağdurun, sanıklara para veren kişiler olup, yüklenen suçtan doğrudan zarar görmeyen Kahramanmaraş Sosyal Güvenlik Kurumu Müdürlüğünün 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 237 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca kamu davasında katılan sıfatının bulunmadığı anlaşılmakla, aynı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği sanıklar hakkındaki hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunmadığı, hükümlerin, karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesinin birinci fıkrası gereği re’sen temyize de tabi olmadığı anlaşılmakla, katılan vekilinin temyiz isteğinin, 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereğince reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

B. Sanıklar ...

ve ... Hakkında Yapılan İncelemede;

1.Sanıklar hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz sebeplerinin incelenmesinde, katılan kurum yazıları, sanıkların savunmaları ile dosya kapsamından sanıkların sağlık harcaması bulunmaması nedeniyle hukuka aykırılık görülmemiştir.

2.Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre, katılanlar vekillerinin yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

C. Sanıklar ...

ve ... Hakkında Yapılan İncelemede;

1.Sanık ...'a yönelik nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden sanığın sigorta primlerini katılan kuruma yatırmış olması durumunda, 5510 sayılı Kanun'un 89 uncu maddesine göre primlerin irat kaydedileceği, aynı Kanun'un 96 ncı maddesince de yapılan sağlık harcamalarının da geri alınacağının düzenlenmiş olması ve sanığın da sağlık harcamalarını kuruma yatırdığı gözetilerek atılı suçun yasal unsurlarının oluşmaması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,

2.Sanıklar ... ve ...'e yönelik özel belgede sahtecilik suçu yönünden, sanık ...'in diğer sanık ...'e ait iş yerinde çalışmamasına rağmen çalıştığı yönünde bildirim yapılmasının, sisteme giriş yapan ilgilinin gerçek kimliği ile işlem yapmakla birlikte, verinin içeriğinin doğru olmaması nedeniyle özel belgede fikri sahtecilik suçunu oluşturacağı düşünülebilirse de Türk Ceza Kanununda özel belgede sahtecilik suçunda fikri sahteciliğin cezalandırıldığına dair düzenleme bulunmaması ve elektronik ortamda verilen işe giriş bildirgesinin sahtecilik suçunun maddi konusunu oluşturan belge niteliğini haiz olmaması nedeniyle özel belgede sahtecilik suçunun unsurlarının oluşmayacağı; resmi belgede sahtecilik suçu açısından yapılan değerlendirmede, resmi belgenin kamu görevlisi tarafından görevi gereği, kanunun belirlediği şekil şartlarına uygun olarak düzenlediği belgeler olduğu, somut olayda “işe giriş bildirgesini” düzenleyen işverenin kamu görevlisi olmaması, işveren adına hareket eden muhasebecinin eyleminin de 3568 sayılı ... Muhasebecilik, ... Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun 2-A maddesinde belirtilen "muhasebecilik ve mali müşavirlik mesleğinin konusu" kapsamındaki işlerden olmaması, aynı Kanun'un 47 nci maddesinde sözü edilen meslek mensuplarının görevleri sırasında veya görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan da sayılmaması, “işe giriş bildirgesinin” resmi belge sayıldığına dair yasal bir düzenlemenin de bulunmaması hususları dikkate alındığında bu tür veri girişlerinin ceza hukuku anlamında resmi belge olarak kabul edilemeyeceği, kaldı ki, 5510 sayılı Kanun'un 100 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen resmi belgenin oluşması için failin sisteme veri yüklemesi yeterli olmayıp ayrıca işe giriş bildirgesinin elektronik olarak sunulduğu Sosyal Güvenlik Kurumunca da sistem üzerinden tali bir kısım işlemlerin yapılması gerektiği, bu bağlamda, suça konu e-bildirgelerin, resmi belge olduğuna dair herhangi bir yasal düzenleme bulunmaması ve gerçeğe aykırı e-bildirgeleri verme eyleminde sisteme girilen verilerin resmi belgede sahtecilik suçunun maddi konusuna ve sanık tarafından gerçekleştirilen eylemin suçun tipiklik ilkesine uymadığından resmi belgede sahtecilik suçuna da vücut vermeyeceği; sisteme veri yerleştirme suçu açısından yapılan değerlendirmede ise; hukuka aykırı olarak girilen sisteme, veri sağlayıcısı tarafından izin verilmeyen şekilde veri girişi yapmak ya da veri taşıma araçları ile yükleme yapmak gerektiği; somut olayda sanık ...'in talebi ile muhasebeci sanık ...'in, mükellef tarafından verilen rıza ve izne istinaden mükellefe ait şifre kullanarak sisteme veri yüklediği ve şifreyi hukuka aykırı bir şekilde elinde bulunduran kişi konumunda olmadığı, iş yerinin muhasebecisi olan ...'in sanığın talebi üzerine iş yeri ile aralarındaki sözleşmeye istinaden kurumun verdiği şifreyle sisteme hukuka uygun şekilde girerek, e-bildirge içeriğine doğru olmayan verileri yerleştirmesi sonucu kuruma elektronik ortamda gerçek olmayan bir veri iletmekten ibaret eyleminin sisteme veri yerleştirme suçunu da oluşturmayacağı; sanıkların eylemlerinin resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan suçunu oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesinde de; resmi belgeyi düzenleme yetkisine sahip kamu görevlisine yalan bildirimde bulunulmasında kişinin beyanı yeterli olmayıp, bu beyanın doğruluğunun kamu görevlisi tarafından araştırılması zorunluluğu gerekli ise kişinin beyanına itibar edilemeyeceği, kişinin bu beyanını içeren belgenin de ispat aracı olarak kullanılamayacağından, aynı zamanda elektronik ortamdaki veri girişinin muhatabı bilgisayar sistemi olup, Kanun'un 6 ncı maddesindeki tanıma uyan bir kamu görevlisi bulunmadığı gibi, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.04.2014 tarih ve 2014/153 Karar sayılı kararına göre, bu beyan sonucunda düzenlenen, öz ve biçimsel unsurları tam olan bir resmi belge de bulunmadığından, sanığın eyleminin resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan suçunu da oluşturmayacağından, somut olayda, iş yerinin muhasebecisinin, sanığın talebine istinaden kurumun verdiği şifreyle sisteme hukuka uygun şekilde girerek, e-bildirge içeriğine doğru olmayan verileri yerleştirmesi sonucu kuruma elektronik ortamda gerçek olmayan bir veriyi iletmekten ibaret eylemlerinin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması nedeniyle sanıkların beraati yerine mahkumiyetine hükmedilmesi,

3.Sanık ...'e yönelik hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu yönünden, sanık ...'in ...'e atılı suça iştirak ettiğinden bahisle ceza verilmiş ise de, ... Muhasebecilerin 3568 sayılı ... Muhasebeci ve Mali Müşavirlik Kanununun 2/A maddesinde belirtilen görevleri arasında vergi ve prim borcunu yatırmak gibi bir görevlerinin olmadığı, ayrıca Türkiye ... Muhasebiceler Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliğinin Mecburi Meslek Kararlarına ilişkin 26.01.1996 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 1996/1 sayılı genelgesinin birinci maddesinde yer alan "meslek mensupları, müşteri adına üçüncü kişilere ödeme yapmak üzere her ne isim altında olursa olsun mali değerler alamazlar" şeklindeki hükmüne göre; sanık ...'in diğer sanıklardan almış olduğu parayı katılan kuruma eksik yatırmak suretiyle sanık ... ile iştirak halinde 6 kez hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediğinden bahisle mahkumiyet hükmü kurulmuş ise de sanığın eyleminin 5327 sayılı Kanun'un 155 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hükümden sonra 02.12.2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 253 ve 254 üncü madde fıkraları gereğince uzlaştırma kapsamına alınan şikayete tabi olan basit güveni kötüye kullanma suçunu oluşturması nedeniyle suç tarihinin kesin olarak belirlenip, 5237 sayılı Kanun'un 73 üncü maddesi gereğince şikayetin süresinde yapılıp yapılmadığının belirlenmesi süresinde yapılması halinde ve uzlaştırma işlemlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmeyerek yazılı şekilde hükümler kurulması,

4.Sanık ...'e yönelik nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden, sanığın yetkilisi olduğu temizlik şirketinin e-bildirgenin yapıldığı dönemde faal olup olmadığının, baştan itibaren paravan bir iş yeri olup olmadığının araştırılmamış olması karşısında, iş yerinin gerçekte faaliyeti olan bir iş yeri olması halinde ilgili kurumun her zaman denetleme olanağının bulunması ve sanık tarafından kurumun denetim imkanını ortadan kaldırır nitelikte bir hilenin bulunmaması halinde atılı suçun yasal unsurlarının oluşmayacağı gözetilerek, iş yerinin gerçek bir iş yeri olup olmadığının araştırılarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,

5.Sanık ...'e yönelik nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden, 5237 sayılı Kanun'un 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (e), (f), (j), (k) ve (l) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezası belirlenirken, tespit olunacak temel gün, kamu zararının iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden artırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı Kanun'un 52 nci maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması suretiyle tespit edilmesi gerektiği gözetilerek kamu zararının tespit edilerek sonucuna göre adli para cezasının belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

6.Hüküm fıkrasında "Katılan sanıklar, kendini vekil ile temsil ettirdiğinden 3.600-TL vekâlet ücretinin sanıklardan alınarak KATILAN KURUM SGK'YA VERİLMESİNE" denilmek suretiyle çelişkiye düşülmesi, Nedeniyle hukuka aykırı bulunmuştur.

D. Sanık ...

Hakkında Yapılan İncelemede;

Sanığın, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi’nden temin olunan güncel nüfus kayıt örneğine göre hüküm tarihinden sonra 06.02.2023 tarihinde vefat ettiğinin anlaşılması karşısında, bu durumun Mahkemece araştırılarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 64 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca sanık hakkında açılan kamu davasının düşürülüp düşürülmeyeceğinin karar yerinde değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu anlaşılmıştır.

A. Katılan Kahramanmaraş Sosyal Güvenlik Kurumu Müdürlüğünün Hizmet Nedeniyle Güveni Kötüye Kullanma Suçu Yönünden Yapılan İncelemede;

Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenlerle Elbistan Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.03.2016 tarihli ve 2012/109 Esas, 2016/96 Karar sayılı kararına yönelik katılan vekilinin temyiz isteğinin, 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereğince Tebliğnameye aykırı olarak oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanıklar ...

ve ... Hakkında Yapılan İncelemede;

Gerekçe bölümünün (B) bendinde açıklanan nedenlerle Elbistan Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.03.2016 tarihli ve 2012/109 Esas, 2016/96 Karar sayılı kararında katılanlar vekilleri tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılanlar vekillerinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

C. Sanıklar ..., ..., ...

Yönünden Yapılan İncelemede;

Gerekçe bölümünün (C) ve (D) bentlerinde açıklanan nedenlerle Elbistan Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.03.2016 tarihli ve 2012/109 Esas, 2016/96 Karar sayılı kararına yönelik katılan vekili ve sanıklar müdafilerinin temyizleri yerinde görüldüğünden sanık ... yönünden başkaca yönleri incelenmeyen hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

23.03.2023 tarihinde karar verildi.