2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin... Demeği ile akdetmiş olduğu sözleşme uyarınca demek yemekhanesinin ön terası açılır kapanır brandalı sistemle kapatılması konusunda sözleşme imzalandığını ve sözleşme konusu bir kısım işlerin yapımı için davalı ile 28.06.2017 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşme süresinin 60 gün olduğunu, ancak davalının edimlerini sözleşme süresinde tam ve eksiksiz yerine getirmemesi nedeniyle müvekkilinin asıl iş sahibi ...ne süresinde teslim yapamadığını ve cezai şart ödeme durumunda kaldığını, davalının 100 m2 sürgülü ısıcam marka cam monta etmeyi taahhüt etmesine rağmen markasız cam monte etmesi nedeniyle imalatın asıl iş sahibi tarafından kabul edilmediğini, müvekkilinin bu ve bunun gibi bir kısım eksik imalatlardan doğan zararlarının giderilmesi için davalıya 31.01.2018 tarihli ihtarname keşide edilmiş ise de, davalının 05.02.2018 tarihli ihtarname ile kusursuz oldukları iddiası ile zararın karşılanmayacağının ihtar edildiğini, zararlarının karşılanması için işbu davayı ikame ettiklerini belirterek, fazlaya ilişkin haklan saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL’sinin ihtarın tebliğ tarihi olan 02.02.2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkili arasında ... Demeği’nin pergole ve cam sistemi yapılması için 28.06.2017 tarihli sözleme akdedildiği konusunda uyuşmazlığın bulunmadığını, sözleşmenin 3.maddesinde yapılacak işlerin ebat ve miktarları ile bedellerinin belirtildiğini, yapılacak işe ilişkin olarak davacının ... ile akdedilmiş sözleşme ekinde teknik şartname var ise de kendilerine iletilmediğini, dolayısıyla sözleşme harici ek taleplerin müvekkilini bağlamadığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla sözleşmede Şişecam firmasınca üretilen camların kullanılmasına ilişkin bildirim olmamasına rağmen Şişecam firmasınca üretilen camların kullanıldığını, Şişecam firmasınca üretilen standartlara uygun camların kullanıldığına dair dava dışı üretici firmanın yazışmaları ekte sunduklarını, cam numunelerinin davacı yetkilisine gösterilerek imzalı onayının alındığını, davacının ihtarnamesinde bahsetmediği fotoselli kapının kumanda kabloları ile yağmur oluklarının içerisine pislik tutucu yerleştirilmediği iddialarının dava aşamasında ilave edildiğini, ancak imalatların eksiksiz olarak tamamlandığını, yine alüminyum malzemeden üretilen tente sisteminin kullanım sonrasında boyalarında soyulma olmasının tekniği gereği mümkün olmadığı, soyulmanın sert bir cisimle vurulması ile mümkün olacağı, bunun da kullanım hatasından kaynaklandığını, müvekkilinin sözleşmeye uygun ve kusursuz olarak 08.08.2017 tarihinde sözleşme süresinden önce teslim ettiğini, davacının tüm olumsuz beyanlarında yakındığı hususlarda tespit yaptırarak yasal süresi içerisinde itiraz etmediği, müvekkilinin projeye uygun olarak yaptığı imalatlarda değişiklik yapma zorunluluğu bulunmamasına rağmen iş bitimi alabilmek için başka bir firmaya yeniden imalat yaptırdığını, davacının, dışarıdan müdahaleler sonucu sistemin garanti dışında kalmasına sebep olduğu hususu gözetildiğinde davacının taleplerinin tamamının hukuka aykırı ve haksız kazanç sağlamaya yönelik olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Taraflar arasında düzenlenen 28.06.2017 tarihli sipariş sözleşmesi, keşif, bilirkişi raporu ve ek raporu ile tüm dosya kapsamı.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı imalat nedeniyle tazminat istemine ilişkindir.

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda, 02/12/2019 tarih ve 2018/286 E. 2019/1111 K. Sayılı kararı ile; davanın reddine karar verildiği, karara karşı davacı tarafça istinaf yoluna başvurulması üzerine kararı inceleyen ... BAM 27. Hukuk Dairesi'nin 28/01/2022 tarih ve 2020/220 E. 2022/75 K. Sayılı kararı ile; ''Davacı vekili; müvekkilinin Türkiye Emekliler Demeği ile akdetmiş olduğu sözleşme uyarınca dernek yemekhanesinin ön terasının açılır kapanır brandalı sistemle kapatılması konusunda sözleşme imzalandığını ve sözleşme konusu bir kısım işlerin yapımı için davalı ile 28/06/2017 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşme süresinin 60 gün olduğunu, ancak davalının edimlerini sözleşme süresinde tam ve eksiksiz yerine getirmemesi nedeniyle müvekkilinin asıl iş sahibi ...ne cezai şart ödemek durumunda kaldığını, davalının 100 m² sürgülü ısıcam marka cam monte etmeyi taahhüt etmesine rağmen markasız cam monte etmesi nedeniyle imalatın asıl iş sahibi tarafından kabul edilmediğini, bu nedenle yeniden ısıcamlı imalat yaptırıldığını, fotoselli kapının kumanda kablolarının açıkta bırakıldığını, yağmur oluklarının içerisine pislik tutucu yerleştirilmediğini, tentenin sızdırma yaptığını, camekan ile kapatılması gereken alanın kapatılmadığını, müvekkilince doğan zararlarının giderilmesi için davalıya 31/01/2018 tarihli ihtarname keşide edilmiş ise de, davalının 05/02/2018 tarihli ihtarname ile kusursuz oldukları iddiası ile zararın karşılanmayacağını bildirdiğini, zararlarının karşılanması için işbu davayı ikame ettiklerini belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL’nin ihtarın tebliğ tarihi olan 02/02/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili; davacı ile müvekkili arasında ...’nin pergole ve cam sisteminin yapılması için 28/06/2017 tarihli sözleme akdedildiği konusunda uyuşmazlığın bulunmadığını, sözleşmenin 3.maddesinde yapılacak işlerin ebat ve miktarları ile bedellerinin belirtildiğini, yapılacak işe ilişkin olarak davacının ... ile akdetmiş olduğu sözleşme ekinde teknik şartname var ise bunu kendilerine iletmediğini, dolayısıyla sözleşme harici ek taleplerin müvekkilini bağlamadığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla sözleşmede Şişecam firmasınca üretilen camların kullanılmasına ilişkin açıklama olmamasına rağmen Şişecam firmasınca üretilen camların kullanıldığını, cam numunelerinin davacı yetkilisine gösterilerek imzalı onayının alındığını, davacının ihtarnamesinde bahsetmediği fotoselli kapının açıkta bırakılan kumanda kabloları ile yağmur oluklarının içerisine pislik tutucu yerleştirilmediği iddialarının dava aşamasında ilave edildiğini, ancak imalatların eksiksiz olarak tamamlandığını, yine alüminyum malzemeden üretilen tente sisteminin kullanım sonrasında boyalarında soyulma olmasının tekniği gereği mümkün olmadığını, soyulmanın sert bir cisimle vurulması ile mümkün olacağını, bunun da kullanım hatasından kaynaklandığını, müvekkilinin sözleşme kapsamındaki işleri, sözleşmeye uygun ve kusursuz olarak 08/08/2017 tarihinde sözleşmede belirlenen süreden önce teslim ettiğini, davacının yakındığı hususlarda tespit yaptırarak yasal süresi içerisinde itiraz etmediğini, davacının, müvekkilinin projeye uygun olarak yaptığı imalatlarda değişiklik yapma zorunluluğu olmadığını bildiği halde, dava dışı iş sahibinden “iş bitimi” alabilmek için başka bir firmaya yeniden imalat yaptırdığını, davacının, dışarıdan müdahaleler sonucu sistemin garanti dışında kalmasına sebep olduğu gözetildiğinde taleplerinin tamamının hukuka aykırı ve haksız kazanç sağlamaya yönelik olduğunu belirterek; davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davanın, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemi olduğu, davacı şirket ile dava dışı ...nin Işık Sokak'taki binasının teras katındaki ve Mediha Eldem Sokak'taki binasındaki ön terasının açılır kapanır brandalı sistemle kapatılması işi için 15/06/2017 tarihli eser sözleşmesi düzenlendiği, diğer yandan, işin bir kısmının davacı şirket tarafından, davalı şirkete verildiği ve bu kapsamda 28/06/2017 tarihli eser sözleşmesinin düzenlendiği, iş bu davanın konusunu oluşturan uyuşmazlığın taraflar arasında düzenlenen 28/06/2017 tarihli sözleşmeden kaynaklandığı, Mahkemece yapılan yargılama, keşif, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki dava konusu sözleşmede işin yapım süresinin, işin yapılacağı yerin, yükleniciye işin yapılmasına hazır halde ve yazılı olarak tesliminden sonra 60 iş günü olduğu belirtilmiş olup, taraflarca dosya kapsamına sunulan yazılı bir işyeri teslimine ilişkin belge olmadığı, ancak Mahkemece yapılan ve alınan bilirkişi raporu ve ek raporu ile de belirlendiği üzere, işin tamamlanmış olduğu, davacı şirketin; davalı tarafça işin geç teslim edildiği iddiasında bulunarak asıl iş sahibi ...ne geç teslimden doğan cezai şartı ödemek zorunda kaldığını ileri sürdüğü, ancak, bu iddiasını kanıtlayan ve ceza ödemesine ilişkin belgeyi dosyaya sunmadığı, kaldı ki, taraflar arasındaki sözleşmede geç teslim için cezai şart hükmü de bulunmadığı, bu nedenle, davacı tarafın cezai şarta ilişkin iddiasını ispatlayamadığı, davacının diğer bir talebinin ise, sözleşmede 100 m² sürgülü ısıcam marka cam monte edeceğini taahhüt etmesine rağmen markası belli olmayan cam monte edildiğine ve asıl iş sahibi tarafından kabul edilmeyen bu camların değiştirildiğine, bu değişimden dolayı oluşan zarara ilişkin olduğu, ancak, davacı yanın değiştirilen camlara ilişkin herhangi bir delil sunamadığı, diğer yandan, yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporu ve ek raporu ile de belirlendiği üzere, sökülen camların depo edildiği yerdeki camlar ile rapor ekindeki fotoğraflarda da görüldüğü üzere dava konusu işyerinden söküldüğü hususunda kesin kanaate varmanın mümkün olmadığı, taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde; “sürgülü ısıcam” ve “sabit cam” olarak ifade edildiği, doğramanın özelliğinden dolayı sürgülü ve sabit olarak ayrıldığı, rapor ekindeki fotoğraflardan da anlaşılacağı üzere; davacı tarafından markalı ısıcam (şişecam ısıcam) olmadığı için sökülerek yerine “ısıcam marka” camın konduğu iddiasının doğru olmadığı, yerinde mevcut camların bir kısmının alüminyum ara boşluk çıtalarında “Karataş” damgasının bulunduğu, bir kısım ısıcamın alüminyum ara boşluk çıtalarında şişecamın logosuna benzeyen “ısıcam” damgasının bulunduğu görülmekte ise de, şişecam firmasının ürettiği ısıcamların ara boşluk çıtaları üzerine koyduğu logo ile aynı olmadığı, diğer yandan, sökülüp götürüldüğü belirtilen depodaki ısıcamlara ait fotoğraflarda da görüldüğü üzere; alüminyum ara boşluk çıtalarında “eyüpoğlu” damgası bulunduğu, ayrıca gösterilen ısıcamların üzerindeki etiketten "mert toptan cam ve alüminyum” firması tarafından üretildiğinin anlaşıldığı, özetle, davacının söktürdüğünü iddia ettiği ısıcamların yerine koyduğu ısıcamların da şişecam marka “ısıcam” olmadığı, bu durumda, davacı talebinin, dosya kapsamı ve yerindeki incelemeler sonucundaki tespitlere göre haklı olmadığı, sözleşme konusu imalatlarda bir takım (özellikle alüminyum doğramalarda montaj ve silikonlama hataları) ayıpların bulunduğu, ancak bu ayıpların ilk bakışta görülebilecek hatalar olup, sözleşmenin 4.C maddesindeki “İşin, işverene çalışır durumda teslim edilmesi esastır. İşsahibi, işin teslim tutanağı ile tesliminden sonra 3 (üç) işgünü içinde işi gözden geçirmek ve yükleniciye eksik veya ayıpları yazılı olarak bildirmek zorundadır. Aksi takdirde iş, iş sahibince ayıpsız olarak kabul edilmiş sayılır” hükmü kapsamında ihbarı gerektiği, davacı tarafça bu yönde herhangi bir delil sunulmadığı, sonuç itibariyle, davacının, geç teslim dolayısıyla cezai şart ödediği, sözleşmede öngörülenden farklı bir ısıcam kullanıldığı ve fotoselli kapının kumanda kablolarının açıkta bırakıldığı, yağmur oluklarının içerisine pislik tutucuların yerleştirilmediği, camekan ile kapatılması gereken alanın kapatılmadığı, montajı yapılan malzemelerin kısa süre içerisinde sızdırma ve soyulma yaptığı vb. şeklinde ayıplı imalatlar yapıldığı ve bu şekilde zararının bulunduğuna yönelik iddialarını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf başvurusunda; davalı tarafından imal edilen ürünlerde daha sonradan soyulma meydana geldiğinin tespit edildiğini, soyulmaların gizli ayıp olduğunu ve zaman içerisinde meydana geldiğini, ihtar, dava dilekçesi ve rapora beyan dilekçesinde bu hususu dile getirmiş olmalarına rağmen bilirkişiler tarafından bu hususun raporlanmadığını, yine davalı tarafından imal edilen ürünlerde imalatın kör kasasız yapıldığının ve mevcut yerlerin de tamirinin halen yapılmadığının keşif esnasında bilirkişiler tarafından tespit edildiğini, bilirkişi raporunda ve keşif esnasında bu eksiklik belirtilmiş olmasına rağmen mahkemece ispatlanamadığı görüşünün esas alındığını, fotoselli kapı yönünden, kablolarının açıkta bırakılması hususunun, ihtarnamede "eksik imalatlar" olarak genel bir ibare ile belirtildiğini, imalatın yapılmasının ardından davalı firmaya mevcut eksikliğin sözlü olarak da bildirildiğini, yağmur olukları yönünden pislik tutucuların olmaması sebebiyle sızdırmalar meydana geldiğini, bilirkişilerin sızdırma probleminin varlığını kabul ettiğini, nedeninin pislik tutucular olduğunu beyan etmelerine rağmen ihtarda açıkça pislik tutucu olarak belirtilmediği için bu eksik imalatın müvekkilince kabul ediliği yönünde beyanda bulunduklarını, söz konusu beyanın hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, kapalı bir sistem içerisinde bulunan mekanizmanın konulmaması ve sızdırma probleminin yaşanmasının gizli ayıp olduğunu, ancak yerel mahkemece bilirkişi raporundaki bu eksikliğin ikmal ettirilmesi yönünde hüküm kurulmadığını, işin geç teslim edildiğinin bilirkişilerce ek raporda açıkça tespit edildiğini, mevcut ek imalatlar ve bedellerinin ...'nden müzekkere ile sorulmasını talep etmelerine rağmen mahkemenin söz konusu delilin dosyaya sunulmasını sağlamadan hüküm tesis ettiğini, ısıcam ve renkli cam yönünden, bilirkişilerce ısıcamın bir marka olmadığı, iki cam arasına çıta konularak yapılan bir malzeme olduğunun rapor edildiğini, ancak müvekkili tarafından akdedilen sözleşmede renkli ısıcam talep edildiğini, davalı ile iş akdi yapılmadan önce dernek ile yapılan sözleşmenin kendisine gösterilmiş olup, sözleşmede ısıcam olarak gözüken ibarenen marka niteliğinde olduğunun sözleşmenin taraflarınca da anlaşıldığını belirterek; mahkeme kararının kaldırılmasını ve yeniden yargılama yapılarak talepleri gibi karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı imalat nedeniyle tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içerisinde davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Taraflar arasında düzenlenen 28/06/2017 tarihli Sipariş Sözleşmesi, niteliği itibariyle 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi olup, davacı yüklenici, davalı taşerondur.

Sözleşmenin 3. maddesinde yapılacak işler 9 kalem halinde belirtilmiş, üretimin proje onaylandıktan sonra yapılacağı, camların renginin füme ve yeşil olacağı kabul edilmiştir. Sözleşmenin 4.maddesine göre işin süresi iş yerinin taşrona yazılı olarak tesliminden sonraki 60 iş günüdür. Aynı maddenin (c) bendine göre ise davacı yüklenici, işin teslim tutanağı ile tesliminden sonra 3 iş günü içinde işi gözden geçirmek ve taşerona eksik ve ayıpları yazılı olarak bildirmek zorundadır. Aksi takdirde iş, yüklenici tarafından ayıpsız olarak kabul edilmiş sayılır. Sözleşmenin 6.maddesinde ise garanti hükümleri düzenlenmiş olup, yapılan üretim, montaj ve malzemenin; işin teslim tarihinden itibaren 2 yıl garantili olduğu, sistemin gösterildiğinden farklı şekilde kullanılması, kullanıcı kaynaklı hatalar ve yetkili servis haricinde sisteme dışarıdan müdahale edilmesi halinde ürün, garanti kapsamı dışında kalacağı belirtilmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen iş bu sözleşmenin incelenmesinde dava dışı iş sahibi ile davacı yüklenici arasında yapılan sözleşmeye herhangi bir atıfta bulunulmadığı da anlaşılmakta olup, sözleşmelerin nispiliği ilkesi uyarınca mahkemece sadece taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre inceleme yapılmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

TBK'nun 477/3 maddesi, "Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır." hükmünü içermektedir. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda TBK'nun 474, gizli ayıplarda ise TBK'nun 477. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde,

TBK'nun 475. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluk görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede ; gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir. Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (TBK m. 147/son ) talep edilebilir.

Eser sözleşmesi ilişkilerinde,

TBK'nun 474. maddesi hükümlerine göre iş sahibinin (iş bu davada yüklenicinin) açık ayıplarda eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz (makul süre içerisinde) eseri muayene ve açık ayıpları ihbar zorunluğu bulunmaktadır.

TBK'nun 472/son maddesi hükümleri gereğince ayıbın gizli olup sonradan ortaya çıkması halinde gecikmeksizin (derhal) ayıbı yükleniciye (iş bu davada taşerona) bildirilmesi zorunludur. Aksi halde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Bu hükümler gereğince gerek açık gerek gizli ayıplarda iş sahibinin (iş bu davada yüklenicinin) ihbar zorunluluğu bulunmakta ise de yüklenici (iş bu davada taşeron) eserdeki işçilik, malzeme ve yapımla ilgili açık ve gizli ayıplardan dolayı sorumluluğu, garanti ettiği süre için önceden kabul ettiğinden, yüklenici (iş bu davada taşeron) lehine olan iş sahibinin (iş bu davada yüklenici) ihbar zorunluluğunu aramaktan vazgeçtiği ve garanti süresi içinde ortaya çıkan bu ayıpları ücretsiz olarak gidermeyi sözleşme tarihinde peşinen kabul ve taahhüt ettiği kabul edilmektedir. İş sahibi (iş bu davada yüklenici) ihbar zorunluluğu olmaksızın garanti süresi içinde ortaya çıkan açık ve gizli ayıplarla ilgili zamanaşımı süresi içinde seçimlik haklarını kullanarak yükleniciden (iş bu davada taşrondan) ayıpların giderilmesini talep edebileceği gibi, aleyhine dava açabilecek ve iş bedelini ayıp giderim bedeli miktarınca ödemekten kaçınabilecektir (Yargıtay (kapatılan) Yüksek 15. Hukuk Dairesi'nin 19/06/2014 tarih ve 2013/4976 Esas-2014/4282 Karar sayılı ilamı ile benzer uygulama ve içtihatları)

Yukarıdaki açıklamalardan sonra somut olay değerlendirildiğinde; her ne kadar taraflar arasındaki sözleşmenin 4.maddesinin (c) bendinde davacı yüklenicinin, işin teslim tutanağı ile tesliminden sonra 3 iş günü içinde işi gözden geçirmek ve taşerona eksik ve ayıpları yazılı olarak bildirmek zorunda olduğu, aksi takdirde işin, yüklenici tarafından ayıpsız olarak kabul edilmiş sayılacağı kabul edilmiş ise de; belirtilen bu süreden sonra zamanla ortaya çıkabilecek dökülme vb ayıplar ile eksikler yönünden yine aynı sözleşmenin 6. maddesindeki garanti hükümlerine göre 2 yıllık garanti süresi düzenlenmiş olup, sözleşmenin garanti maddesi uyarınca ayıp ihbarına gerek olmadığı, eksik işler yönünden ise, zamanaşımı süresi içinde her zaman talepte bulunulabileceği gözetilerek inceleme ve değerlendirme yapılması gerekir.

Mahkemece yukarıdaki açıklamalar ve yerleşik içtihatlar gereği eksik işler yönünden zamanaşımı süresi içerisinde, gizli ayıplar yönünden ise sözleşmede kabul edilen garanti süresi içerisinde ihbara gerek olmaksızın talepte bulunulabileceği gözetilerek, daha önce rapor tanzim etmiş olan bilirkişi heyetinden, taraflar arasındaki sözleşme, beyan ve itirazları da değerlendirilmek suretiyle ek rapor alınarak yapılacak değerlendirme sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin diğer istinaf nedenleri incelenmeksizin istinaf başvurusunun kabulü ile, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, Dairemiz kararına uygun şekilde davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

1.Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,

2.... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02/12/2019 tarih ve 2018/286 Esas- 2019/1111 Karar sayılı kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

3.Dairemiz kararına uygun şekilde davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,'' şeklinde karar verilmesi üzerine dosya Mahkememizin yukarıdaki esasına kaydedilmiştir. ... BAM 27. Hukuk Dairesi'nin söz konusu kararına istinaden ek rapor alınmak üzere, dosya bilirkişi kuruluna tevdi edilmiş, ancak bilirkişilerden İnşaat Mühendisi Recep Can'ın bilirkişilik bölge kurulu listesinde yer almadığı anlaşılmakla, yerine İnşaat Mühendisi Hüseyin Karadağ bilirkişi olarak belirlenmiştir.

İnşaat Mühendisi bilirkişi ... ile Makine Mühendisi bilirkişi Bülent Aras tarafından 08/08/2022 tarihli 1. Ek rapor ile 23/10/2022 tarihli 2. Ek rapor dosya arasına alınmıştır. Alınan ek raporlarda özetle; işin süresinde teslim edilmediği ve bundan mütevellit dava dışı idareye cezai şart ödemesi yapıldığı hususunun davacı tarafından ispatlanamadığı, ayrıca taraflar arasındaki sözleşmede cezai şart düzenlemesi de mevcut olmadığı, taraflar arasındaki sözleşmede de davacı ile dava dışı dernek arasında düzenlenen sözleşmeye herhangi bir atıf bulunmadığı, taraflar arasındaki sözlenmede herhangi bir ısıcam markasına atıf olmadığı, takılan camların sözleşmede tariflenen nitelikte ve renkte ısıcam olduğu yapılan keşif ve bilirkişi tespitleri ile belirlendiği, ayrıca yapılan bütün işler kapsamında işlerin sözleşmede belirtilen miktar ve nitelikte olduğu keşif ve yerinde tespitler ile belirlendiği, eksik iş miktarı bulunmadığı, öte yandan ayıplı işler ile ilgili olarak ise; alüminyum doğramaların kör kasa olmadan vida ile monte edildiği, doğramaların körkasasız yapılması nedeniyle mevcut parapetler üzerine vidalama yöntemi ile monte edildiği, kör kasasız yapılan doğramalarda kasanın parakete kesişim kesitinde sızdırmazlık temini için silikon çekilmesi gerektiği, genelde kasa altından içeriye su sızması kasanın oturduğu mermer parapet üzerindeki düzeç hataları nedeniyle aradaki boşluğun fazla olması durumunda ortaya çıktığı, nitekim davacının talebi ile 02.12.2017 tarihinde servis hizmeti verilerek sızıntı olan kısımlara fitil konarak silikon çekildiği, yağmur oluklarının içerisine pislik tutucu yerleştirilmediğinden sızma yapmadığı, sızmanın yağmur oluklarına giren yaprak vb. şeylerin temizlenmemesinden kaynaklı olduğu, montajı yapılan malzemelerde sızıntı, soyulma ve dökülme olduğu hususu ile ilgili olarak alüminyum doğramalarda montaj ve silikonlama hataları) ayıpların bulunduğunun gözlendiği ancak davacının talebi ile 02.12.2017 tarihinde servis hizmeti verilerek sızıntı olan kısımlara fitil konarak silikon çekildiği belirlendiği görülmüştür.

Mahkememizce alınan bilirkişi ek raporları bilimsel verileri içermesi, dosya kapsamı ve deliller ile uyumlu olması ve denetime elverişli bulunması nedeniyle hükme esas alınmıştır.

Mahkememizce yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davanın eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı imalat nedeniyle tazminat istemine ilişkin olduğu, taraflar arasında 28/06/2017 tarihli sipariş sözleşmesinin düzenlendiği, söz konusu sözleşmenin niteliği itibariyle 6098 sayılı TBK'nın 470 vd. Maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi olduğu, davacının yüklenici, davalının ise taşeron olduğu anlaşılmaktadır.

Taraflarca ileri sürülen deliller, eser sözleşmesi ve ... BAM 27. Hukuk Dairesi'nin söz konusu kararı kapsamında;

Mahkememizce belirlenen bilirkişi kurulundan alınan ve az yukarıda açıklanan ek raporlara göre, dosya kapsamında yapılan tespitler, keşif ve diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki sözleşmede herhangi bir cezai şart düzenlemesinin bulunmadığı, herhangi bir ısıcam markasına atıf yapılmadığı, yapılan bütün işler kapsamında işlerin sözleşmede belirtilen miktar ve nitelikte olduğu, keşif ve yerinde yapılan tespitler ile sözleşme kapsamında eksik bırakılan iş miktarı bulunmadığının belirlendiği, öte yandan ayıplı işler bakımından ise yerinde yapılan tespitler ve tüm delillere göre yapılan değerlendirmede, alüminyum doğramaların kör kasa olmadan vida ile monte edildiği, doğramaların körkasasız yapılması nedeniyle mevcut parapetler üzerine vidalama yöntemi ile monte edildiği, kör kasasız yapılan doğramalarda kasanın parakete kesişim kesitinde sızdırmazlık temini için silikon çekilmesi gerektiği, davacının talebi ile 02.12.2017 tarihinde servis hizmeti verilerek sızıntı olan kısımlara fitil konarak silikon çekildiği, yağmur oluklarının içerisine pislik tutucu yerleştirilmediğinden sızma yapmadığı, sızmanın yağmur oluklarına giren yaprak vb. şeylerin temizlenmemesinden kaynaklı olduğu, montajı yapılan malzemelerde sızıntı, soyulma ve dökülme olduğu hususu ile ilgili olarak alüminyum doğramalarda montaj ve silikonlama hataları) ayıpların bulunduğunun gözlendiği, ancak davacının talebi ile 02.12.2017 tarihinde servis hizmeti verilerek sızıntı olan kısımlara fitil konarak silikon çekildiğinin belirlendiği, fotoselli kapının kumanda kablolarının dışarıda olmasına ilişkin herhangi bir tespit yapılmadığı, açık ayıp olduğu ve sözleşme süresi içinde ihbar edilmediği, sonuç olarak taraflar arasındaki sözleşmeye göre; eksik iş bulunmadığı, davacının ayıplı işlerden dolayı da talep edebileceği bir bedelin bulunmadığı, davacı tarafın davasını ispatlayamadığı sonuç ve kanaatine varılarak, davanın reddine karar verilip, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

1.Davanın REDDİNE,

2.Alınması gereken 80,70-TL harçtan dava açılırken peşin olarak alınan 35,90-TL harcın mahsubu ile bakiye 21,40-TL harcın davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

3.Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT hükümlerine göre belirlenen 1.000,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,

4.Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde BIRAKILMASINA,

5.Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde HMK 333. Maddesine uygun şekilde İADESİNE,

Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde ... Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.22/11/2022 Katip ...