7. Ceza Dairesi

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanığın 5 ay hapis ve 80 TL APC ile cezalandırılmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 5 yıl denetim süresi belirlenmesine ilişkin 04.11.2009 günlü kararın kesinleşmesi sonrasında, denetim süresi içinde sanık tarafından yeniden suç işlendiğinden bahisle ihbarda bulunulan Mersin 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.11.2010 gün 2010/ 415 Esas - 852 Karar sayılı hükmünün elektrik hırsızlığı suçundan 5237 sayılı TCK'nun 142/1-f, maddesi gereğince hükmolunan erteli 10 ay hapis cezasına ilişkin olması ve hükümden sonra 05.07.2012 tarih ve 28344 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 82.maddesi ile eylemi düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 142/1-f maddesinin yürürlükten kaldırılıp 5237 sayılı TCK.nun 163/3.maddesinde yeniden düzenlenmesi ve anılan Kanunun Geçici 2.maddesinin 2.fıkrasında; elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçundan mahkumiyeti bulunan kişinin anılan Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 6 ay içinde zararı tamamen tazmin etmesi halinde verilen cezanın tüm sonuçlarıyla ortadan kaldırılacağının hükme bağlanması karşısında, ihbar edilen dosyada, sanık tarafından ödemeye ilişkin belge sunulup sunulmadığı, uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı belirlendikten sonra sonucuna göre sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Kabule göre;

1.Suç tarihi ve suça konu eşyanın niteliğine göre sanığa atılı eylemin 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5752 sayılı kanunun 3. maddesiyle değişik 4733 sayılı kanunun 8/4 maddesinde öngörülen suçu oluşturacağı gözetilmeden oluşa ve dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde hüküm tesisi,

2.Dava konusu eşya ve nakil aracı bisikletin müsaderesi - iadesi hususunda bir karar verilmemesi,

3.5271 sayılı CMK'nun 231/11 madde ve fıkrasında "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısımının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesi veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkumiyet hükmü kurabilir." hükmü düzenlenmiş olup, buna göre sanığın deneme süresi içinde yeniden suç işlemesi durumunda açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanmasına karar verilmekle yetinilmesi gerektiği ancak anılan madde ve fıkra uyarınca kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanık hakkında koşullarının varlığı halinde ve yasal zorunluluk olan hallerde cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesine veya ertelenmesine karar verilerek yeni bir mahkumiyet hükmü kurulabileceği gözetildiğinden; sanık hakkında 04.11.2009 tarihinde 5 ay hapis ve 80 TL adli para cezasına hükmedildikten sonra hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi ve sanığın deneme süresi içinde kasıtlı bir suçtan mahkum olması karşısında, hükmün açıklanması ile yetinileceği yerde yazılı şekilde sanık hakkında hükmedilen 5 ay hapis cezası adli para cezasına çevrilerek yazılı şekilde karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın cezada kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 12.05.2014 günü (I) nolu bozma nedeninnde oyçokluğu, diğerlerinde oybirliğiyle karar verildi. KARŞI OY Sanığa atılı eylemin konusunu oluşturan yabancı menşeli sigaraların yasal olmayan yollardan yurda getirildiği için 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunun 3. maddesinin 5. fıkrası hükmünde belirtilen eşya kapsamında olduğu Sayın Çoğunluk tarafından da kabul edilmektedir. Bu noktada bir görüş ayrılığımız bulunmamaktadır. Ancak Sayın Çoğunluk, dava konusu yabancı menşeli kaçak sigaraların, aynı zamanda 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun 8/4. maddesi hükmünde belirtilen ürünler kapsamına da girdiğini dolayısıyla maddede tanımlanan suçu da oluşturduğunu bu durumda olayda fikri içtima bulunduğunu kabul etmiş ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun “fikri içtima” başlıklı 44. maddesi hükmü uyarınca sanığın en ağır cezayı gerektiren 4733 sayılı Kanunun 8/4. maddesi hükmüne göre cezalandırılması gerektiği görüşü ile Sayın Çoğunluğun yapmış olduğu bozma kararına katılmıyorum. Şöyle ki; Somut olaya uygulanması çoğunluk tarafından kabul edilen 4733 sayılı Kanunun 8. maddesinin 4. fıkrası hükmü şöyledir: “Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit (...)(]) işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajları üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin içerdiği bilgilerin farklı olması halinde, bu ürünleri üreten veya ithal edenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu fıkrada belirtilen ürünlere el konulması, muhafazası ve tasfiyesi ile bunları ihbar edenlere ve yakalayan kamu görevlilerine ikramiye ödenmesi hususlarında 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda kaçak eşya için öngörülen usuller uygulanır. Bu ürünlere el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde, numune alınarak ve gerekli tespitler yapılarak, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından imha suretiyle tasfiye kararı verilebilir. ” 4733 sayılı kanun kapsamında olan “ürünler” den maksat yerli üretilen ve yasal olarak yurda ithal edilen ürünlerdir, (bknz yukarıda l.b) aynı Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrası ile 4. fıkrası hükmü birlikte değerlendirildiğinde görüşümüzün isabetli olduğu anlaşılacaktır. Yerli üretilen ürünler ile Gümrük mevzuatına uygun şekilde yurda ithal edilen sigaralar - tütün mamulleri de dahil ürünlerin de ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret olmadan ticari amaçla bulundurması, nakledilmesi, satışa arz edilmesi veya satılması halinde bu fiiller hakkında 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesi gereğince işlem yapılacaktır.

Yurda yasal olmayan yollardan giren ve bu nedenle kaçağa kaldığı kabul edilen tütün ve tütün mamulleri ise 4733 sayılı Kanunun kapsamı dışındadır. Bu nedenle söz konusu eşyaların alımı-satımı konusunda 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesi hükmü uygulanamayacaktır. Söz konusu ürünlerin ticari amaçla alım-satımı fiilleri hakkında ise 5607 sayılı Kanunun 3/5 maddesi ile uygun maddesine göre işlem yapılması gerekir. Somut olayımızda da bu uygulamanın yapılması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK nun fikri içtimai düzenleyen 44. maddesinin olayda uygulama yeri de yoktur. 5607 sayılı KMK nun 3/5 ve 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddelerinde tanımlanan suçlar, ticari amaçla işlenen seçimlik hareketli suçlardır. Her iki maddedeki seçimlik hareketlere yakından baktığımızda 5607 sayılı KMK'nun 3/5 maddesinde sayılan seçimlik hareketlerden “satın alma” fiili 4733 sayılı Kanunda seçimlik hareket olarak sayılmamıştır. Herhangi bir olayda, yabancı menşeli kaçak sigaraları - diğer tütün mamullerini ticari amaçla satan ve ticari amaçla alan kişiler, bu fiili işlerken birlikte yakalanabilirler. Sayın Çoğunluğun görüşüne göre böyle bir olayda, ticari amaçla söz konusu eşyayı satan kişi hakkında 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesine göre, bu eşyaları ticari amaçla satın alan kişi hakkında ise 5607 sayılı KMK'nun 5/3 maddesine göre işlem yapılması gerekecektir. Varsayılan böyle bir olayda fiile konu eşya aynıdır. Satan kişi ile satın alan kişinin fiili işlemekteki amaçları da aynıdır. Fiilden aynı sonucu yani haksız kazanç elde etmektedirler. İşlenen fiilin toplumda meydana getirdiği olumsuz sonuçtan her iki sanık da aynı derecede sorumludur. Böyle bir durumda satan kişiye daha fazla, satın alan kişiye daha az ceza verilmesi ceza adaleti ve hakkaniyetle bağdaşmayacaktır. Yukarıda açıkladığım gerekçelerle sanığın eyleminin 4733 sayılı kanunun 8/4 maddesine uyduğunu kabul eden bozma nedenine katılmıyorum.