45. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasındaki imzalanan 18/08/2014 tarihli Barter Hizmet Sözleşmesi ile davacının davalıya 245,157,30 TL iş yapması karşılığında, davalının ... İli, ... İlçesi, ... Mah, ... Ada ... parsel sayılı taşınmaz üzerindeki ... Blk. ... Giriş ... no.lu mesken niteliğindeki gayrimenkulü davacı adına tescili ettirmesi hususunda anlaştıklarını, davacının yapılan sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirerek davalı tarafa 20/10/2014 tarihi itibariyle 224.978,03 TL iş ve ödeme yaptığını yine davalı tarafından davacıya daire için 31/10/2014 tarihinde 245.157,30 TL tutarında (KDV dahil) fatura kesildiğini, davacının bakiye 23.287,80 TL borç için iş yapmaya hazır olduğunu belirterek tapu tescilinin gerçekleştirmesi için davalı tarafa Kartal ... Noterliği'nin 26/11/2014 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesini keşide etmesine rağmen davalının yükümlülüklerine yerine getirmediğini, bunun üzerine 19/12/2014 tarihinde davalıya gönderilen ihtarname ile taraflar arasındaki akdedilen sözleşmenin feshedildiği bildirilerek ödenen tutarın 7 gün içinde iadesinin ihtar edildiğini ancak davalının, davacı adına tapu tesciline yapmadığı gibi, yapılan işlerin bedelini de ödemediğini, bu nedenle davalının sebepsiz zenginleştiğini, alacağın tahsili için davalı aleyhine İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, davalının haksız olarak İcra takibine itiraz ettiği ve takibin durduğunu, bu nedenle huzurdaki davayı açma mecburiyeti doğduğunu, davalı şirket 19/12/2014 tarihinde temerrüde düştüğünden bu tarih itibariyle temerrüt faizi işletilmesini talep ettiklerini, sözleşmeye duyuları güvenin boşa çıkmasından dolayı müvekkilimin uğradığı zararların tazmini gerektiğini beyan ederek; borçlunun temerrüde düştüğü 26/12/2014 tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile birlikte müvekkili tarafından verilen hizmetlere ilişkin düzenlenen fatura bedellerinin ve taşınmaza ilişkin ödemiş olduğu bedellerin iadesine, sözleşmeye duyulan güvenin boşa çıkmasından kaynaklanan menfi zararın tespiti ile tazminine, haksız yere icra takibine itiraz eden davalı aleyhine asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre davalının davacıya nakit ödeme yapmasının söz konusu olmadığını, bu nedenle davacının likit bir alacağının bulunmadığını, davacının, davalı şirkete 245.157,30 TL tutarında iş yapması kararlaştırılmasına rağmen mevcutta halen 26.315,72 TL borcu bulunduğunu, bu nedenle tapu tescilinin yapılmadığını beyan ederek davanın reddine talep edilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; "...Toplanan delillere alınan bilirkişi raporlarına ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında sözleşme yapıldığı ve davacının 221.666,00-TL iş bedelini yerine getirdiği davalının kabulünde olduğundan uyuşmazlık konusu değildir.

Uyuşmazlık sözleşme kapsamında bakiye iş bedeli nedeniyle sözleşmenin haksız feshedilip edilmediğine ve davacının icra takibine konu ettiği alacak kalemlerini davalıdan isteyip isteyemeyeceğine ilişkindir. Davacı 26/11/2014 tarihinde davalıya ihtarname göndererek sözleşmenin 3.1 maddesi gereğince en geç 30/09/2014 tarihine kadar davalının davacıya yaptırmak zorunda olduğu işleri tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içinde yaptırmayı ve bağımsız bölümün devrini ihtar etmiştir. Yine davacı 19/12/2014 tarihinde yeni bir ihtarname göndererek bir önceki ihtarnamenin gereğini yerine getirmediği ve kalan 23.278,80-TL değerindeki işin davacıya yaptırılmaması nedeniyle sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini ihtar etmiştir. İhtarlara rağmen davalı cevap vermediği gibi bakiye iş bedelini de yaptırmamıştır.

TBK 106/1 hükmü gereğince yapma edimi kendisine önerilen davalının haklı bir sebep olmaksızın davacının borcunu ifa edebilmesi için kendisi tarafından yapılması gereken hazırlık fiillerini yapmaktan kaçınması ile alacaklı temerrüdüne düştüğü kabul edilmiştir..." gerekçesiyle;"1)Davalının İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile, takibin aynen devamına,2)Alacak likit bulunmakla asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3)Sözleşmeye duyulan güvenin boşa çıkmasından kaynaklanan menfi zararın tespiti ile tazmini talebinin davanın niteliği gözetilerek reddine" karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece itirazın iptaline dair verilen karar yerinde olmakla birlikte, sözleşmenin gereği gibi yürütülmemesinden kaynaklanan menfi zararın tespiti ve tazminine yönelik talebin reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Müvekkilinin taşınmazın devredileceği inancı ile birçok masraf yaptığını, 2.188,00 TL elektrik, su vb abonelik bedeli, 1.550,00 TL iskan bedeli gibi ödemeler yaptığını, menfi zararlarının tazmini gerektiğini, dava konusu alacağa borçlunun temerrüde düştüğü tarih olan 26/12/2014 tarihinden itibaren faiz işletilmesine dair taleplerinin değerlendirilmediğini, faiz başlangıcına ilişkin olarak hüküm kurulmamasının müvekkilinin hak kaybına uğramasına sebebiyet verdiğini beyan ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Taraflar arasında akdedilmiş olan Barter Sözleşmesine göre davacının 245.157,30 TL'lik hizmet sunması karşılığında müvekkili şirket tarafından sözleşmeye konu dairenin devredileceğinin kararlaştırıldığını ancak davacının yalnızca 221.662,00 TL'lik hizmet sunduğu, bakiye borç kapatıldığı takdirde bağımsız bölümün teslim ve tapuda devir ve tescilini talep edebileceğini, davacı tarafça sözleşmeye uygun şekilde edim tamamlamadığı için müvekkili şirketin temerrüdünden söz edilemeyeceğini, davacı alacağı likit olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, bilirkişi raporunda her iki tarafın ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu tespit edilmekle birlikte defterler arasında çelişki olduğunu, taraf defterlerinin birbiriyle örtüşmediğini, bu nedenle ticari defterlerin delil vasfı kalmadığını, davacı taraf defter kayıtları ile alacak iddiasını ispat edemediğini, davaya konu işlemin barter sözleşmesi olduğu dikkate alındığında 01/12/2017 tarihli bilirkişi raporunda hak edişlerin gerçekleşip gerçekleşmediği, hangi hizmetlerin sunulmuş olduğu, faturaya konu hizmetin ne olduğu ve sunulup sunulmadığına ilişkin hususların değerlendirilmemiş olması nedeniyle rapora itiraz edilmesine rağmen 30/07/2019 tarihli bilirkişi raporunda da bu hususlarda bir değerlendirme yapılmadığını, ayrıca 01/12/2017 tarihli bilirkişi raporunda davacının davalıya 24.127,72 TL borcu kaldığı belirtilirken,

30/07/2019 tarihli bilirkişi raporunda 19.757,3 TL'lik iş yapma borcu kaldığı belirtilerek çelişki oluşturulduğunu ve raporlar arasındaki çelişki giderilmeden hüküm tesis edildiğini, açıklanan nedenlerle raporların hükme esas kabul edilmeyeceğini beyan ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı vekili tarafından istinaf dilekçesinde 690 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 73. maddesi ve KHK'nın kanunlaşarak kabul edildiği 6758 sayılı Kanun'un 19.maddesi gereği istinaf taleplerinin harca tabi olmadığını beyan ederek istinaf başvuru ve karar harcını yatırmadığı tespit edildiğinden, Dairemizin 25/10/2023 tarihli 2020/1963 E. 2023/1494 K. sayılı kararı ile istinaf yoluna başvuran ...

Tic. A.Ş.'nin yargılamada davalı sıfatıyla yer alması sebebiyle şirkete kayyım atanarak kayyımlık görevi TMSF tarafından yürütülmekte ise de yargı harçlarından muaf olmadığı gerekçesiyle eksik harcın yatırılması için dosyanın geri çevrilmesine karar verilmiş ve harç ikmal edilmiştir.

6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır.Dava; taraflar arasında imzalanan Barter Hizmet Sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Sözleşme;Taraflar arasında 18/08/2014 tarihinde imzalanan sözleşmede davacı "ANKARA", davalı ise "..." olarak anılmaktadır.

1.maddede; "Sözleşmenin konusu, ANKARA'nın 01/12/2013 ile 31/12/2014 tarihleri arasında ... toplam KDV dahil 140.774,00 TL KDV tutarında aşağıda içeriği verilen çalışmaların (bundan sonra İŞ olarak anılacak) karşılığında; sözleşmenin 2.1.maddesinde belirtilen bağımsız bölümlerin ... tarafından ANKARA'ya satış ve devredilmesinin vaad edilmesi ve bu devir karşılığında ... talep ettiği İŞ'lerin ANKARA tarafından yapılması işbu sözleşmenin konusunu oluşturur...Ayrıca, Taraflar arasında imza altına alınan 15/11/2013 tarihli "Kule Vinç Kuyruğu Tabela İmalat Ve Bakım Hizmet Sözleşmesi"nde her ne kadar ANKARA'nın yaptığı işe karşılık ... ödemeyi 90 (doksan) gün vadeli çek olarak yapacağı belirtilse de Taraflar tam mutabakat ile KDV dahil 72.953,50 TL tutarındaki ödeme ... tarafından işbu sözleşme kapsamında ANKARA'ya verilecek barter daire karşılığı ödenecektir. İşbu sözleşmede geçerli olan barter bedeli ileride işlerin tamamını kapsayacaktır." 2.maddede; sözleşmeye konu bağımsız bölüm 2.1.maddesinde belirtilmiş ve tarafların bağımsız bölümün toplam değerinin KDV dahil 245.157,30 TL olduğu konusunda mutabık kaldıkları ifade edilmiştir. "2.2. ..., ANKARA'nın 13/11/2013 ile 31/12/2014 tarihleri arasında ... toplamı KDV dahil 245.157,30 TL tutarında İŞ yapmasına karşılık olarak ANKARA'ya sözleşmenin 2.1.maddesinde belirtilen ve toplam değeri KDV dahil 245.157,30 TL olarak belirlenen taşınmazları satışını yapmayı ve devretmeyi taahhüt etmektedir. 2.3.Bu anlaşmaya göre ANKARA'da ... sözleşmenin 2.1.maddesinde belirtilen bağımsız bölümlerin bedeli olarak 13/11/2013 tarihinden itibaren 31/12/2014 tarihine kadar toplam KDV dahil 245.157,30 TL tutarında İŞ yapmayı taahhüt etmektedir. 2.4.Yayınlanacak İŞ'lere ilişkin faturalar ..., devredilecek bağımsız bölümlere ilişkin fatura da ANKARA adına düzenlenecektir.2.5.İŞ'lere ilişkin faturalar tamamlanan İŞ'lere istinaden düzenlenecek, bağımsız bölümlerin devrine ilişkin faturalar ise devredilen bağımsız bölümün fiili teslim tarihinde projenin tam olarak bitirildiği dönemde ... tarafından düzenlenecektir." hükümlerine yer verilmiştir. 2.6.maddesinde bağımsız bölüme ilişkin KDV, iskan, harç, abonelik, DASK vb giderlerden ANKARA'nın sorumlu olduğu kararlaştırılmıştır. ... Hak Ve Yükümlülükleri 3.maddede düzenleniştir. "3.1...., işbu sözleşme kapsamında Madde 2.1'de yer alan fiyat listesine göre devredeceği bağımsız bölümlere karşılık, KDV dahil toplam 245.157,30 TL tutarında İŞ'leri 30/09/2014 tarihine kadar ANKARA'ya yaptırma hakkına sahiptir. 3.2...., ANKARA'nın yapacağı İŞ'lere karşı sözleşmenin 2.1.maddesinde belirtilen ve değeri toplam KDV dahil 245.187,30 TL olan bağımsız bölümüm tapusunu, işbu sözleşmenin imalanmasından itibaren ANKARA'nın kendisinden talep edilen evrakları noksansız teslim etmesi kayıt ve şartıyla; bağımsız bölümü ANKARA lehine; kat irtifakının kurulması ile ANKARA'nın sözleşmede belirtilen İŞ'lere karşılık gelen daire bedeli kadar İŞ fatura/faturalarını kesmesi ve ... tebellüğünü müteakip en geç 15 (onbeş) gün içinde tapuda tescil etmeyi taahhüt eder. 3.3...., sözleşme konusu bağımsız bölümün tamamını ANKARA'nın işbu sözleşme gereği üzerine düşen yükümlülükleri tamamen, ayıpsız olarak yerine getirmesi ve mücbir nedenler ve mevsime bağlı gecikmeler dışında 31/07/2014 tarihine kadar tamamlayarak "Anahtar Teslimi" olarak ANKARA'ya teslim edecektir. ANKARA mezkür projenin 30/09/2014 tarihinde kendisine teslim edileceğini, teslim tarihinin kendisine bildirildiğini, bu tarihi bilerek sözleşmeye imza attığını, teslim tarihinin 30/09/2014 olması nedeniyle, ileride ...'dan her ne nam altında olursa olsun bir talepte bulunmayacağını kabul ve taahhüt etmiştir."Ankara'nın Hak Ve Yükümlülükleri 4.maddede düzenlenmiştir. "4.1.ANKARA, 31/12/2014 tarihine kadar, ... tarafından aşağıda belirtilen çalışma ve benzeri çalışmalar için toplam 245.157,30 TL'lik İŞ yapacağını kabul ve taahhüt etmektedir.4.2.ANKARA, 13/03/2014 tarihinden itibaren yapacağı İŞ'lerin bu sözleşme kapsamında olduğunu, sözleşme konusu bağımsız bölümlerin toplam değerinin KDV dahil 245.157,30 TL tutar kadar, yaptığı İŞ'ler için herhangi nakdi bir bedel talep edilmeyeceğini, İŞ'lerin bedellerinin işbu sözleşme kapsamında kendisine devredilecek bağımsız bölümler karşılığında tahsil etmiş olacağını kabul eder.4.3.Yapılacak İŞ'lerin faturası ANKARA tarafından ... adına düzenlenecek ve tebliğ edilecektir."Sözleşme'nin Süresi Ve Feshedilmesi başlıklı 10.maddede; sözleşmenin, tarafların tüm yükümlülüklerini yerine getirmesiyle birlikte son bulacağı, her ne kadar işbu sözleşme 19/08/2014 tarihinde imza altına alınmış olsa da ANKARA'nın sözleşme konusu bağımsız bölümlerin devrine karşılık ifa borcunun 13/11/2013 tarihinden itibaren ANKARA tarafından yapılan işleri kapsadığı, en geç 31/12/2014 tarihine kadar işleri yapmasıyla ve 3.3. maddede belirtilen sürelerde gayrimenkullerin sözleşmede taahhüt edildiği şekilde ANKARA'ya teslim edilmesiyle birlikte kendiliğinden sona ereceği belirlenmiştir. Devamında ise hangi hallerde sözleşmenin tek taraflı olarak ve derhal hüküm ifade etmek üzere feshedilebileceği "10.1.Taraflardan birinin iflası, tasfiyesi ya da ticari faaliyetini durdurması, 10.2.Taraflardan birinin sözleşmeyle üzerine düşen bir yükümlülüğünü, karşı tarafın yazılı uyarısına rağmen 10 (on) gün içinde yerine getirmemesi....10.7.Sözleşmenin yukarıda belirtildiği şekilde Sözleşme'ye konu gayrimenkullerin tapuları devredilmemişken ANKARA tarafından fesih edilmesi ve/veya işbu Sözleşme'de belirtilen gayrimenkullerin satış ve devir taahhüdü düzenlemesinin herhangi bir surette hükümsüz, geçersiz olması halinde, işbu Sözleşme kapsamında o güne kadar yapılan İŞ bedelleri en geç 7 gün içerisinde ANKARA'ya ödenecektir. Tapuların devir edilmiş olması durumunda ise ANKARA'nın tercihine göre ya tapu mülkiyetlerinin ...'ya intikali karşılığında o güne kadar yapılan İŞ'lerin bedellerinin indirimsiz tarife üzerinden ANKARA'ya 7 gün içinde nakden ödenmesi ya da mülkiyet devri söz konusu olmaksızın sözleşmenin ihlali nedeni ile uğranılan zararın o güne kadar yapılan İŞ bedelinin taşımazların işbu Sözleşme'de belirlenen bedellerinden fazla olması durumunda aradaki farkın ANKARA'ya nakden ödenmesi talep edilebilecektir. Bu durum sözleşmenin ihlali nedeni ile uğranılan zararın tazminine engel değildir. Bu maddenin uygulandığı durumda alıcı ve satıcı üzerine düşen tapu mülikiyeti devri masrafları ... tarafından karşılanacaktır..." şeklinde düzenlenmiştir.İhtarnameler; Davacı tarafından Kartal ... Noterliğinden keşide edilen 26/11/2014 tarih ve ... yev. no.lu ihtarnamede; taraflar arasındaki barter sözleşmesi gereği toplam 221.869,50 TL (KDV dahil) değerin iş yapıldığı, sözleşmede tapu devri için kararlaştırılan iş tutarının ise KDV dahil 245.157,30 TL olduğu, kalan 23.287,80 TL (KDV dahil) değerinde işin talep edilmesine rağmen MK 2'deki dürüstlük kuralına aykırı olarak tapu devrini geciktirmek maksadıyla bakiye işin yaptırılmadığı belirtilmiş ve bakiye işin ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içerisinde tevdi edilerek yaptırılması, bağımsız bölüm tapusunun devri talep edilerek, aksi halde yasal yollara başvurulacağı ihtar edilerek 28/11/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davacı tarafından Kartal ... Noterliğinden keşide edilen 19/12/2014 tarih ve ... yev. no.lu ihtarnamede; Kartal ... Noterliğinden keşide edilen 26/11/2014 tarih ve ... yev. no.lu ihtarnamesine rağmen bakiye 23.287,80 TL (KDV dahil) değerinde iş yaptırılmadığı ve bağımsız bölümün devredilmediği için muhatap tarafından sözleşmenin ihlal edildiği açıklanarak, sözleşmenin feshedildiği bildirilmiş ve fazlaya ilişkin hakları ile müspet zarar alacağı saklı kalmak kaydıyla faturalardan kaynaklanan toplam 221.692,50 TL'nin bildirilen İBAN numarasında 7 gün içerisinde yatırılmaması halinde icra takibi başlatılacağı ihtar edilerek 24/12/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir. Takip dosyası; İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... E. sayılı dosyasında, davacı tarafın 221.243,03 TL fatura alacağı, 32.923,69 TL (26/12/2014) işlemiş faiz, 2.188,00 TL abonelik bedeli, 1.550,00 TL iskan bedeli olmak üzere toplam 257.904,73 TL üzerinden 27/05/2016 tarihinde ilamsız takip başlattığı, ödeme emrinin 03/06/2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalı vekilinin 09/06/2016 tarihinde borca itiraz etmesi üzerine takibin durduğu, davanın İİK'nın 67.maddesi uyarınca 1 yıllık yasal sürede açıldığı tespit edilmiştir. Bilirkişi raporları;Mali müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen raporda; her iki tarafın ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, davacının defterlerine göre 221.662,00 TL yapılan iş bedeli + 2.188,00 TL abonelik bedeli + 1.550,00 TL iskan bedeli olmak üzere toplam 225.400,00 TL iş yaptığı, davalı tarafından 31/10/2014 tarihli 245.157,30 TL bedelli daire faturası düzenlenmesine ve taraf defterlerinde kayıtlı olmasına rağmen daire tesliminin yapılmadığı, davacının ticari defterlerine göre takip tarihi itibariyle 20.356,27 TL borçlu olduğu, davalının ise ticari defterlerine göre takip tarihi itibariyle 24.152,16 TL alacaklı olduğu, taraf defterleri arasındaki farkın bir kısım borç ve ödeme kayıtlarının her iki tarafın defterlerinde yer almamasından kaynaklandığı, davalı defterlerinde yer alan 109,97 TL damga vergisi (13/11/2013), 2.301,08 TL damga vergisi (18/08/2014), 24,24 TL ortak su gideri şeklindeki kayıtlarının davacı defterlerinde yer almadığı, 189,60 TL davacı defterlerinde davalı tarafça yapılan ödeme görünmesine rağmen bu kaydın davalı defterlerinde yer almadığı, yine 1.550,00 TL davacı kayıtlarında bulunan iskan ödemesinin de davalı defterlerinde yer almadığı, davalı tarafından sözleşme kapsamında dairenin davacı adına tescil edilmesi halinde davacının davalıya 24.127,72 TL borcu olacağı belirtilmiştir. Hukukçu bilirkişi Dr. Öğr. Üyesi ... tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda; Taraflar arasında adi yazılı TBK m. 12 hükmünce geçerli 18/08/2014 tarihli Barter Hizmet Sözleşmesinin kurulduğu, sözleşmenin 2.2. hükmü gereğince davacının, 13/11/2013-31/12/2014 tarihleri arasında davalıya KDV dahil 245.157,30 TL'lik iş yapımı ve karşılığında sözleşmenin 2.1. maddesi gereğince Adres Su projesinde ... blokta yer alan 3 numaralı bağımsız bölümün davacıya devri kararlaştırıldığı ancak devredilmediği, davacının Kartal 18. Noterliğinden 26/11/2014 tarihinde davalıya gönderdiği ihtarname ile KDV dahil bakiye 23.287.80 TL tutarında is yapmaya hazır olduğunu ihtar etmesi ve davalının buna cevap vermemesi karsısında TBK 106/1 hükmü gereğince alacaklı temerrüdünün oluştuğu, davacının davalıya 19/12/2014 tarihinde gönderdiği ihtarname ile artık TBK 110 hükmü gereğince sözleşmeden sönme yönündeki bozucu yenilik doğuran hakkını kullandığı, TBK 125/son hükmü gereğince sözleşmeden dönme halinde daha önce ifa edilen edimler geri istenebileceğinden ve sözleşmeden dönme geçmişe etkili olduğundan TBK 77/son hükmü gereğin "sebepsiz zenginleşme" uyarınca davalının iade borcunun doğduğu, bu kapsamda davacının sözleşmeden dönme hakkını kullanması dolayısıyla davalıdan olan iade alacağının 01/12/2017 tarihli mali bilirkişi raporunda belirttiği üzere 225.400,00 TL tutarında olduğu, davacının talepleri arasındaki sözleşmeye duyulan güvenin boşa çıkmasından kaynaklanan menfi (olumsuz) zararın tespitinin dosya kapsamındaki deliller uyarınca yapılamadığı, davacının HMK 194 hükmü gereğince dayandığı vakayı somutlaştırmadığı, huzurdaki davanın itirazın iptali davası olduğu menfi (olumsuz) zararın huzurdaki davada istenip istenmeyeceğini yönünde takdirin mahkemeye ait olduğu yönünde görüş bildirilmiştir. İnceleme, istinaf taleplerinin değerlendirilmesi ve sonuç;Somut olaya konu sözleşme değerlendirildiğinde; taraflar arasında imzalanan barter hizmet sözleşmesinde davalının taşınmaz mülkiyetini geçirme borcuna karşılık, davacının taşınmaz bedelinin ödenmesine yönelik hizmet ifa borcu vardır. Sözleşme kapsamında davacının 31/12/2014 tarihine kadar KDV dahil 245.157,30 TL iş yapmasına karşılık, sözleşmede belirtilen taşınmazın 30/09/2014 tarihinde devredileceği kararlaştırılmıştır. Taraf defterlerinde kayıtlı olan faturalara göre davacı tarafından 221.243,03 TL bedelli iş yapılmıştır.Davacı taraf, bakiye kalan işi ifaya hazır olduğunu beyan ederek, işin 10 gün içerisinde yaptırılmasına dair Kartal ... Noterliğinden 26/11/2014 tarihli ve ... yev. no.lu ihtarnameyi keşide etmiş ve ihtarname davalı tarafa 28/11/2014 tarihinde tebliğ edilmiş ancak bakiye iş yaptırılmadığı için sözleşme davacı tarafından Kartal ... Noterliğinden keşide edilen 19/12/2014 tarih ve ... yev. no.lu ihtarname ile feshedilmiş ayrıca yapılan işler karşılığı fatura bedellerinin ödenmesi talep edilerek, ihtarname 24/12/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir. Doktrinde fesih ile dönme kavramlarının birbirinden farklı anlamlar taşıdığına dair yerleşmiş görüşe göre; fesih, sürekli bir sözleşme ilişkisini sadece "ex nunc" yani ileriye doğru sona erdiren bir olumsuz (bozucu) yenilik doğuran hak ya da işlemdir (Rona Serozan, Sözleşmeden Dönme (Dönme), İstanbul 2007, s. 115). Dönme ise "ex tunc" yani geçmişe etkili sonuç doğurur (M.Kemal Oğuzman/Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler (Borçlar Genel), 8. Bası, 2010 s. 383, Selahattin Sulhi Tekinay, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, s. 638).Sözleşmeyi geçmişe etkili olarak sona erdirme hakkı için "sözleşmeden dönme", sözleşmeyi ileriye etkili olarak sona erdirme hakkı için "fesih" terimi kullanılmaktadır. (M.Kemal Oğuzman/M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, 2000 s. 368)818 sayılı Borçlar Kanununda hemen hiçbir yerinde "dönme" sözcüğü kullanılmayarak, bütün dönme hükümleri "fesih" kelimesiyle çevrilmişti. Ancak 6098 sayılı TBK'da sözleşmeden dönme hakkı, borcun ifa edilmemesi bakımından karşılıklı edimler içeren sözleşmelerde ifanın, borçlunun ifa güçsüzlüğü sebebiyle tehlikeye düşmesi üzerine TBK 98.maddesinde ve borçlu temerrüdü üzerine TBK 125/2,3 fıkralarında bu borcun alacaklısına tanınmış, bazı şartlarla alacaklı temerrüdü üzerine TBK 110'da ve borcun ifasına engel sebeplerle TBK 111'de borçluya tanınmıştır. Bu hükümler arasında sözleşmeden dönmenin sonuçları sadece borçlu temerrüdündeki sözleşmeden dönmeye ilişkin TBK 125/3 fıkrasında düzenlendiğinden, buradaki sonuçlar niteliğine ters düşmedikçe diğer hükümlere göre sözleşmeden dönme durumunda da uygulanacaktır. Bu hakkın tanınması ile sözleşmenin kurulduğu andaki durumun tekrar sağlanması amaçlanmıştır. Böylece her iki taraf kendi edimini yerine getirmekten kurtulacak, yerine getirmişse aynen yada nakden geri isteyebilecektir (M.Kemal Oğuzman/M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1. Cilt 18. Bası, 2020 s. 467,468)6098 sayılı TBK'nın 107/1.maddesine göre yapma veya verme edimi gereği gibi kendisine önerilen alacaklı, haklı bir sebep olmaksızın onu kabulden veya borçlunun borcunu ifa edebilmesi için kendisi tarafından yapılması gereken hazırlık fiillerini yapmaktan kaçınırsa, temerrüde düşmüş olur. Davacı tarafça ifaya hazır olduğuna dair gönderilen ihtarnameye rağmen bakiye işin yaptırılmaması karşısında davalının temerrüde düştüğü açıktır. TBK'nın 110.maddesinde; "Borcun konusu bir şeyin teslimini gerektirmiyorsa, alacaklının temerrüdü hâlinde borçlu, borçlunun temerrüdüne ilişkin hükümlere göre sözleşmeden dönebilir."TBK'nın 125. maddesinde; "Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir. Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir. Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir." hükümleri yer almaktadır.Davacı tarafça Kartal ... Noterliğinden keşide edilen 19/12/2014 tarih ve ... yev. no.lu ihtarnamede beyanı fesih yönünde olsa da, taşınmazın bedeli niteliğinde olan yaptığı işlere karşılık iş bedellerinin ödenmesi yönündeki talebi ile fesih beyanı değerlendirildiğinde, iradesinin sözleşmeden dönme yönünde olduğu anlaşılmaktadır. Davacı tarafından takibe konu edilen faturaların tamamının davalı defterlerinde kayıtlı olduğu, yine 2.188,00 TL abonelik bedelinin de kayıtlı olduğu ancak 1.550,00 TL iskan bedelinin davalı defterlerinde yer almadığı anlaşılmaktadır. Mali müşavir bilirkişi tarafından rapora eklenen taraf defterlerinden alınan kayıtlar incelendiğinde ise bu bedelin davacı tarafından ödendiği tespit edilmekle, takibe konu asıl alacak yönünden davacı kayıtlarının ödeme belgeleri ile uyumlu olduğu tespit edilmiştir. Davalı defterleri yönünden ise kayıtlar tetkik edildiğinde 13/11/2013 tarihli 109,97 TL damga vergisi ödemesine dair bir dekont olmadığı, 24,24 TL ortak su giderinin neye istinaden defterlere kaydedildiği belli olmadığı gibi şayet devredilecek taşınmaz yönünden bir kayıt ise taşınmazın davacıya devredilmemesi karşısında bu bedelin borç olarak dikkate alınmayacağı ayrıca 2.301,08 TL damga vergisinin dava konusu sözleşmeye yönelik olduğu, sözleşme uyarınca damga vergisinden davacı sorumlu ise de sözleşmeden alacaklı temerrüdü nedeniyle davacı tarafça dönüldüğü için damga vergisinin davacıya yüklenemeyeceği kanaatine varılmıştır. Bu durumda davacının takip talebine konu ettiği miktar kadar alacaklı olduğu tespit edilmiştir.İİK'nın 67/2 maddesinde "...borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." düzenlemesi yer almaktadır. İtirazın iptali davalarında İİK'nın 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka takibe konu alacağın likit ve belli olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi gerekmektedir. Böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından bu koşullar mevcut ise, ortada likid bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. (HGK'nın 07/06/2006 tarihli, 2006/19-295 E. 2006/341 K. sayılı ilamı)Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 29/03/2023 tarihli 2022/6-1019 E. 2023/267 K. sayılı ilamında bu husus; "...Likid alacak bakımından aranan “borçlunun, talep edilen alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmesi veya bilmek (kolayca hesap edebilmek) durumunda olması; bu bağlamda alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına (anlaşmasına) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaması, diğer bir anlatımla borçlunun, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması” ölçütü birçok tartışmayı sona erdirmekle beraber, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesinin, alacağın likid olup olmadığı ile ilgili başlı başına bir kıstas olarak kabul edilmesi de doğru değildir. Çünkü mahkeme uygulamasında “hesap işi”, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hâllerden olduğundan borçlunun, kendi başına hesaplayabilecek durumda olduğu asıl alacak ve temerrüt faizine itiraz etmesi hâlinde, mahkemenin, alacaklının alacağının miktarını, bizzat tespit etmeyip bilirkişi vasıtasıyla belirleyeceğinden, likid olan bir alacağın sırf bilirkişi incelemesi yapıldığı gerekçesi ile likid sayılmaması doğru olmayacaktır (Hukuk Genel Kurulunun 17.10.2012 tarihli ve 2012/9-838 Esas, 2012/715 Karar sayılı kararı)." şeklinde açıklanmıştır.Somut olayda; davacı tarafça verilen hizmetlere karşılık düzenlenen faturaların, davalı defterlerinde de yer aldığı tespit edildiğinden alacağın likit olduğu anlaşılmakla, mahkemece icra inkar tazminatına hükmedilmesi yerindedir. Açıklanan gerekçelerle davalı vekilinin istinaf talebinin reddi gerekmektedir. 06/06/2017 tarihinde yapılan ön inceleme duruşmasında;"Davacı iddiası özetle; İstanbul Anadolu ... İcra dairesinin ... esas sayılı icra dosyası üzerinden takibe geçildiğini; davalının icra takibine haksız olarak itiraz ederek takibi durdurduğunu; bu nedenle takibe itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesi istemine ilişkindir." şeklinde zapta geçirildiği, "Taraflar arasındaki uyuşmazlık; İstanbul Anadolu ... İcra dairesinin ... esas sayılı icra takibine davalının yaptığı itirazında haklı olup olmadığı; davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı var ise bunun miktarının tespitinden ibaret olduğu noktalarında toplanmaktadır; tahkikatın, taraflar arasındaki bu uyuşmazlık noktası üzerinden yürütülmesine karar verildi." şeklinde uyuşmazlığın tespit edildiği, davacı vekilinin tespit edilen uyuşmazlık konusuna aynen katıldıkları beyan ederek, söz konusu tespitleri imzası ile tevsik ettiği anlaşılmıştır. 02/07/2019 tarihli celsede; "Dava dilekçesinde dava değerinin 224.978,03-TL olarak gözüktüğü, talep sonucunda itirazın iptalini istendiği, icra dosyasında alacak miktarının 257.904,73-TL olarak belirtildiği anlaşılmakla davacı vekiline talep sonucunu Hmk 119/1.ğ maddesi gereği açıklamak üzere 1 haftalık kesin süre verilmesine, aksi takdirde davanın açılmamış sayılmasına kararı verileceğinin ihtarına. (İHTAR EDİLDİ)" karar verildiği, Davacı vekili tarafından sunulan 08/07/2019 tarihli dilekçe ile; "Mezkur dava ile davalı tarafından Anadolu ... İcra müdürlüğü ... e sayılı icra dosyasına yapılan itirazın iptalini talep etmekteyiz. Dava dilekçesi ve icra dosyasında yer alan takip talebinde de belirtildiği gibi dava konusu bu tutar;

1.Müvekkilin sözleşme kapsamında ödediği taşınmaz satış bedeli, 2.Sözleşme gerereğince tapu devri gerçekleştirilmediğinden sözleşmenin müvekkilce feshedildiği tarih itibariyle işletilen faiz, 3.Müvekkilin uğramış olduğu menfi zarar kalemleri (müvekkil tarafından ödenen iskan bedeli, fatura bedeli, vs.. ödemeler) bulunmaktadır. Tüm bu alacak kalemleri ile birlikte icra takibine konu edilen tutar 257.904,73 TL olup iş bu icra takibine davalı tarafça yapılan haksız itiraz iptaline karar verilmesi gerekmektedir." şeklinde beyanda bulunularak 257.904,73 TL dava değeri üzerinden 11/07/2019 tarihinde eksik harç ikmal edilmiştir. Davacı vekilinin 08/07/2019 tarihli açıklama dilekçesinde de belirtildiği gibi dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. İstinaf dilekçesinde menfi zararlarına yönelik 2.188,00 TL elektrik, su vb abonelik bedeli, 1.550,00 TL iskan bedeli gerekçe gösterilmiş ise de bu zarar kalemlerinin, takip dosyasındaki alacak kalemleri arasında yer aldığı anlaşılmaktadır. Davacının bu bedeller dışında menfi zararlarına yönelik bir iddiası olmadığı gibi takip dosyasında talep edilen 257.904,73 TL dava değeri dışında yatırılan bir harcın da bulunmadığı anlaşılmakla menfi zararlara yönelik istinaf talebi yerinde değildir.Ayrıca mahkemece takibin aynen devamına karar verildiğine göre takip dosyasındaki işlemiş ve işleyecek faiz istemi de zaten kabul edildiğinden, davacı vekili tarafından ileri sürülen bu istinaf sebebinin de yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık olup olmadığı hususunda re'sen ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak inceleme yapılmış olup, kararda kamu düzenine aykırı herhangi bir husus tespit edilemediği gibi istinaf sebeplerinin yukarıda açıklanan gerekçelerle yerinde olmadığı, dosya kapsamına göre ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu kanaatine varıldığından, davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 bendi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 14/09/2021 tarihli 2021/10 E. 2021/61 K. sayılı ilamında; 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarifenin 1/e bendinde belirtilen işin esasının hüküm altına aldığı kararlardan anlaşılması gerekenin, ilk derece mahkemesi yerine geçilerek verilen ve icra kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğu, ilk derece mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan reddi yönündeki kararların ise icra edilebilir karar niteliğinde olmadığı için maktu harca tabi olduğu ifade edilmiştir. Somut dosya yönünden Dairemizce yapılan inceleme neticesinde verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararı icra edilebilir bir karar niteliğinde değildir ve ilk derece mahkemesi kararının geçerliliği devam etmektedir. İlk derece mahkemesi kararı kaldırılarak esas hakkında yeni bir karar verilmediği için emsal ilamda açıklanan hususlar Dairemizce de uygun bulunarak, davalı yönünden istinaf karar harcının maktu olarak belirlenmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;

1.Davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1.b.1 maddesi gereğince AYRI AYRI ESASTAN REDDİNE,2-Harçlar Kanunu gereğince taraflarca yatırılan istinaf başvuru harçlarının Hazineye gelir kaydına,3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından, davacı tarafından yatırılan 54,40 TL'nin mahsubu ile bakiye 373,20 TL harcın davacıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, 4-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcının, davalı tarafından yatırılan 4.404,40 TL'den mahsubu ile arta kalan 3.976,80 TL'nin istemi halinde davalı tarafa iadesine 5-İstinaf yargılama giderlerinin taraflar üzerinde bırakılmasına, 6-Yatırılan gider avansından kalan kısmın taraflara ilk derece mahkemesince iadesine,7-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 8-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.a maddesi gereğince kesin olmak üzere, istinaf karar harcı yönünden oy çokluğu, esasa yönelik ve sair incelemeler yönünden oybirliği ile karar verildi.03/01/2024

MUHALEFET ŞERHİ 492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olduğu" belirtilmiştir.Harçlar Kanunu Genel Tebliği, (1) Sayılı Tarife Yargı Harçları'nın III- karar ve ilam harcı başlıklı 1/a maddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",1/e maddesinde "(değişik:5235/m.

52.yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" belirtilmektedir.Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 27.12.2021 tarih ve 2021/9035 E. 2021/7367 K. sayılı ilamında da ''... Bölge Adliye Mahkemesi'nce verilen karara yönelik olarak yapılan temyiz başvurusu üzerine HMK'nin 344 maddesi uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekiline usulüne uygun şekilde tebliğ edilen muhtıra kapsamında 1 haftalık kesin süre içerisinde gerekli harç ve giderlerin yatırılmadığı gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesince HMK'nin 366/1 maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 344/1 maddesi uyarınca davacının temyiz başvurusunun yapılmamış sayılmasına ilişkin olarak verilen 05/11/2021 tarihli ek kararda hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nin 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi 05/11/2021 tarihli ek kararının onanmasına'' dair karar verildiği nazara alındığında; nisbi değere tabi bulunan davalarda, davanın kabulüne/kısmen kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhine davalı tarafça istinaf yasa yoluna başvurulması halinde Bölge Adliye Mahkemesi'nce davalının istinaf başvurusunun esastan reddi ile nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi gerektiği düşüncesiyle, sayın çoğunluğun bu konuya ilişkin görüşüne katılmamaktayım. 03/01/2024