DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2020/369 E.  ,  2022/3694 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 19/06/2019 tarih ve E:2018/1632, K:2019/4186 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararına karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı kararının iptali, yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesi ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi ile 6749 sayılı Kanun'un iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 19/06/2019 tarih ve E:2018/1632, K:2019/4186 sayılı kararıyla; Davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası yerinde görülmemiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak, Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda, ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediği; ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"nın incelenmesinden; davacı tarafından ... GSM numarasından, ... IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı, Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, bu ifadelerin ve davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu işlemle özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin, AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği, Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesi ve özlük haklarının iadesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, kararın hukuka aykırı olduğu; olağanüstü hal dönemini aşacak şekilde tedbir uygulanamayacağı; temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması ve durdurulması yönünde olağanüstü hal düzenlemesi yapılamayacağı; işlemin olağanüstü bir tedbir değil, yeni bir disiplin cezası niteliğinde bulunduğu; cezai sonuçlar doğuran kalıcı bir işlemin tedbir olarak kabul edilemeyeceği; işlemin ölçülü olmadığı; 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Anayasa'ya aykırı olarak suç ve ceza ihdas ettiği; darbe ve şiddet olayları ile hiçbir ilgisinin bulunmadığı; olayda 2802 sayılı Kanun'daki disiplin hukuku prosedürünün işletilmesinin gerektiği; işlemde kendisine isnat edilen fiillerin ve bunu karşılığında uygulanacak yaptırımın ne olduğunun tartışılmadığı; savunma hakkı verilmeden meslekten çıkarma cezası uygulanamayacağı; soruşturma yapılması gerektiği; anayasal hâkimlik teminatının ortadan kaldırıldığı; kararda işlenen hususların hukukilikten uzak olduğu; kendisiyle ilgisi bulunmayan ifadelerin sanki kendisiyle alakalıymış gibi karara dayanak yapıldığı; işlemden sonra ortaya çıkan hususların önceki tarihli işleme gerekçe yapılamayacağı; işlemin tesisinden aylar sonra ortaya konulan ve gerçeği yansıtmayan delillerin idari işleme gerekçe yapılayacağı; yargılama aşamasında savunma hakkının tamamlanamayacağı; derdest bir ceza yargılamasındaki delillerin idari davada esas alındığı, bu delillerin kullanılabilmesi için ceza yargılamasının bekletici mesele yapılması ya da sıhhatlerinin Dairece incelenmesi gerektiği; tanıkların mahkeme huzurundaki ifadelerinin değiştiği, bu ifadeye neden itibar edilmediğinin açıklanması gerektiği; itirafçıların beyanlarının esas alınamayacağı; Dairece tanıkların dinlenmesi ve ByLock ile ilgili olarak bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği; hukuki ve teknik yönlerden tartışmalı ByLock tespit tutanağının gerçeği yansıtmadığına yönelik uzman görüşü bulunduğu ve bu iddianın asılsız olduğu, bu tutanağın şekil ve sıhhat şartlarını taşımadığı, istihbari olduğundan hukukiliğinin bulunmadığı, verilerin güvenli bir şekilde elde edilip saklanmadığı, orjinal ByLock verilerini inceleme hakkının sağlanması gerektiği, raporun kanuna aykırı internet trafik verileriyle hazırlandığı, bu delilin hükme esas alınamayacağı; idarece bu delillerin savunmanın genişletilmesi yasağı ihlal edilerek ikinci cevap dilekçesi ile sunulduğu; işlemin dayanağı olmaksızın tesis edildiği; azil niteliğindeki işlemin kanunla düzenlenmesi gerektiği; derdest davalardaki bilgilerin gerekçe olarak kullanılabilmesi için ilgili dosyaların getirtilmesi gerektiği; işlemin dayanağı Kanun Hükmünde Kararname'nin hukuka aykırı olduğu; tanık beyanlarının soyut ve cezadan kurtulmaya matuf olduğu; tanıkların mahkemece dinlenmeden önceki çelişkili beyanlarının esas alınarak gerekçe oluşturulamayacağı; anayasal hâkimlik teminatına aykırı olan dava konusu işlem ile demokratik hukuk devleti gereklerinin ihlal edildiği belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi bulunmayarak gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b)Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile reddedildiği, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusunun ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile kabul edilerek hükmün bozulmasına karar verildiği; davacı hakkındaki ceza yargılamasının ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında devam etmekte olduğu anlaşılmıştır. 667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilecek kararın beklenmesi gerekmemektedir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin reddine,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 19/06/2019 tarih ve E:2018/1632, K:2019/4186 sayılı kararının ONANMASINA,

3.Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,

4.Kesin olarak,19/12/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.