Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/1525 E.  ,  2023/2708 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

2.…

Av. …

2.… Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Erzurum Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü'nce yapılan ''Erzurum- Kiremitliktepe 5 Adet Atlama Kulesi İnşaatı'' ihalesi uhdesinde kalan davacı ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. tarafından 14/05/2009 tarihinde imzalanan sözleşme uyarınca gerçekleştirilen yapım işi ile ilgili olarak, davacı şirketin ve şirket hisselerinin yarısından fazlasına sahip ortağı diğer davacının iki (2) yıl süreyle bütün kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kesinleşmiş kararına yönelik … numaralı bireysel başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi tarafından verilen gerekçeli karar hakkının ihlâli yönündeki 09/09/2020 tarihli kararın sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yapılan yargılama sonucunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda;

06/03/2015 tarihli bilirlişi raporunda davacının sorumluluğunun yanı sıra zemin etüt firmaları ile proje yöneticisinin davacı ile ortak ihmâlleri bulunduğunun değerlendirildiği, Mahkemece bu ortaklığın değerlendirilmeyrek kusurun tamamının davacı şirkette bulunduğuna kanaat getirildiği ve hangi açıdan davacı şirketin sorumluluğunun daha fazla olduğunun kararda tartışılmadığı hususu yönünden yapılan incelemede, yıkımın gerçekleşmesinden sonra görevlendirilen Prof. Dr. M.M. tarafından hazırlanan raporun 65. sayfasında, heyelanın meydana gelmesinde zemin etüt firmalarının, proje müellifi ve yöneticisinin, idarenin ve yüklenici olan davacı şirketin ortak ihmâllerinin bulunduğu belirtilmişse de, hemen akabinde her bir paydaşın kusurlu bulunduğu hususların ayrıca açıklandığı, anılan raporun 13/c paragrafında davacı şirketin işe ait sözleşmenin 23. maddesiyle işi fen ve sanat kurallarına uygun yapacağını taahhüt ettiği, uymak zorunda olduğu Yapım İşleri Genel Şartnamesi'ne göre projede gördüğü eksikliği idareye bildirmekle yükümlü olduğu, meydana gelen heyelanın işin yapımı aşamasında da görülebileceği, bu nedenle şev duraylılığını tartışmaya açması gerektiği, beton kalitesinin düşüklüğü ve projelerin tam olarak yerine uygulanması bakımından da kusurları bulunduğu, raporun 50. sayfasında yer verilen "6.3.Beton kalitesinin belirlenmesi" başlıklı bölümde, yerindeki betonun dayanımının proje dayanımını sağlamadığının söylenebileceğinin belirtildiği, raporda projenin tüm paydaşlarının ortak ihmâli bulunduğu belirtilmişse de ayrıca her bir paydaşın, dolayısıyla yüklenici olan davacı şirketin de kusurları bulunduğunun ortaya konulduğu, kaldı ki, yasaklama işleminin yargısal denetimi bakımından kanunda belirtilen fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik hatalı veya kusurlu imalat yapmak yahut ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek fiillerinin yeterli olduğu, aynı zamanda diğer paydaşların kusurunun bulunmasının yüklenici firmanın sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı, kusur oranı değerlendirmesi yapılmasına gerek bulunmadığı gibi salt davacı şirkete atfedilen kusurlu fiillerin davalı idarece işlem tesis edilmesi için yeterli olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı;

Zemin etüdü yapılmasının davacı şirketin sorumluluğunda olup olmadığı, söz konusu hususun zemin etüt firmaları tarafından yerine getirilse idi heyelan olayının önüne geçilip geçilemeyeceğinin aydınlatılmadığı hususu yönünden yapılan incelemede, projede, zemin ve temel etüdü ile imar planına esas jeolojik-jeoteknik etüt raporunun davacı şirket dışındaki şirketlerce hazırlandığı, aktarılan raporun ilgili bölümlerinde ifade edildiği üzere basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gereken davacı şirketin, yapının inşası esnasında fark etmesi gereken eksiklikleri davalı idareye bildirmesi gerektiği, aksinin kabulü hâlinde bir projenin sadece yapım işinden sorumlu olanların, yapıya esas proje ne kadar fen ve sanat kurallarına aykırı olursa olsun sadece yapıyı yapmakla yükümlü oldukları, yapıyı yaparken projede karşılaştıkları eksiklikleri bildirme yükümlülüklerinin bulunmadığı sonucunu doğuracağı, bu durumun hukuken kabul edilmesinin mümkün olmadığı, bahse konu bilirkişi raporunun "Heyelanın Gelişimi ve Gerçekleşmesine Dair Tespitler" başlıklı bölümünde, somut olayda, inşaatın tamamlanmasından bir buçuk yıl sonra 2014 yılı Mayıs ayında betonarme rampa yüzeylerinde yüzeysel hasarlar meydana geldiği, bunların davacı şirketçe giderildiği, yine 07/07/2014 tarihli bir teknik raporda müsabaka ve antrenman pistlerinde ve tribünlerdeki betonarme yüzeylerde çatlakların ve kaymaların ciddi tehlike arz ettiğinin belirtildiği; şev kaymasının ve kaymanın yol açtığı ayrılmanın Temmuz 2014'te çok arttığı, pistlerde yapılan önceki onarımların faydalı olmadığı hususlarından ve toprak hareketi riskinden de bu raporda bahsedildiği, bilirkişi raporunun bu tespitlerin devam ettiği 38. sayfasında pistlerin inşası kapsamında yapılan kazı çalışmasında Kiremitliktepe eteklerindeki gevşek alüvyon malzemenin bir kısmının alındığı ve fay düzleminin üst kısmına dolgu yapıldığı, yapılan kazı ile gelinkaya formasyonunun fay kenar kesiminin zayıfladığı, zayıflamış fay düzlemi üzerine yapılan dolgunun da etkisiyle fay düzlemine paralel çatlama ve açılmaların başladığı, yağışlı dönemlerde ağırlaşan yamaç malzemesinin bu çatlaklarda büyümeye ve arka kesimlerde yeni çatlaklar oluşmasına neden olduğu, açılma çatlakları boyunca ayrılan kütlenin eğim aşağı hareket ettiği, raporun 27. sayfasında, pistlerin eğimlerinin yamacın doğal eğimiyle uyumlu olmaması sebebiyle standart eğimin yakalanabilmesi amacıyla yapım esnasında önemli miktarda kazı ve dolgu işlemi gerçekleştirildiği, şevin topuğundan alınarak taç kısmına konulmak suretiyle gerçekleştirilen işlemlerin şevin stabilitesini bozduğu, 44. sayfasında ise, projesinde bazı pistler için öngörülen iniş pisti altı sıkıştırılmış çakıl tabakasının yerinde yapılmadığının tespit edildiği, yapının inşası esnasında zeminle ilgili olarak karşılaşılan olumsuzlukların davacı şirketçe tespit edildiğine ve bunların davalı idareye bildirildiğine dair bir belirleme bulunmadığı, zemin etüdü ilgili firmalarca usulüne aykırı olarak yapılmış olsa dahi bu hususun davacı şirketin fen ve sanat kuralları yönünden sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı;

Geçici veya kesin kabul yapıldıktan sonra yasaklama kararı verilemeyeceği hususu yönünden yapılan incelemede mevzuatta yasaklama kararının verilebileceği zaman dilimine yönelik bir belirleme bulunmadığı gibi 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu esasen sözleşme sonrasına ve sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olduğundan ve sözleşme konusu işin fen ve sanat kurallarına aykırılığının ortaya çıkması hâlinde her zaman uygulanabileceğinden davacı şirketin bu iddiasına itibar edilmediği, idare ile davacı şirket arasında imzalanan sözleşmeye göre uygulanması gereken Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 26. maddesinde, "Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 4735 sayılı Kanun'un 27. maddesi hükümleri uygulanır." kuralının yer aldığı;

Yasaklama kararının, gerekçesi belirtilmeksizin üst sınırdan verildiğine ilişkin iddia yönünden yapılan incelemede, projenin yapımında ve inşaatında toplam 85.636.278,54-TL kamu kaynağı kullanıldığı, heyelan sonucunda önemli bir bölümünün kullanılamaz duruma geldiği, projenin ülkenin prestij projelerinden biri olduğu ve Universiade 2011 Kış Oyunları kapsamında inşa edildiği, olayın ülkenin spor ve mühendislik alanındaki milletlerararası konumuna olan etkisi ve bu konuda idareye tanınmış bulunan takdir yetkisi göz önüne alındığında, 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesinde ifade edilen "fiil veya davranışlarının özelliğine göre" takdir yetkisi çerçevesinde tesis edilen dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı;

Netice itibarıyla, 17/07/2015 tarihinde Erzurum Atlama Kuleleri pistlerinde, otelinde ve kulelerinde meydana gelen hasarların sebebinin ve söz konusu hasarlarda kimlerin sorumlu bulunduğunun adli makamlarca tespit edilmesi amacıyla ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin … D.İş sayılı dosyasında görevlendirilen, profesör, doçent ve yardımcı doçent unvanlı makine, jeoloji, inşaat ve elektrik alanlarında uzman yedi kişilik bilirkişi kurulunca hazırlanan 06/03/2015 tarihli bilirkişi raporunda; çok miktarda kazı ve dolgu imalatı ile ilave yapı ağırlıkları içeren inşaat mühendisliği projesinin, doğal hâlinde dahi duyarlılığı yüksek olmayan bir alüvyon dolgu üzerinde planlanmış olması, projelendirilirken şevin stabilitesinin irdelenmeyişi ve şev kaymasına karşı hiç bir iyileştirici önlemin projeye dahil edilmeyişi ve yeterli drenaj tedbirlerinin alınmayışı nedeniyle heyelanın meydana gelmiş olduğu ve hasarların oluştuğu ve beton kalitesinin proje değerinden düşük olduğunun tespit edildiği, gerek davalı idarece yapılan ve yaptırılan tespitler gerekse Mahkemece alınan ve birbirini teyid eden raporlarla, davacı şirketin ihale konusu işi fen ve sanat kurallarına uygun olarak yerine getirmediği hususunun sabit olduğu göz önünde bulundurulduğunda, davacı şirket ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı hakkında tesis edilen dava konusu yasaklama işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: Davacılar tarafından, meydana gelen zararın tazmini istemiyle adli yargıda açılan davada hazırlanan bilirkişi raporlarında, şirketlerinin herhangi bir kusurunun bulunmadığı sonucuna varıldığı, kayak pistlerinin yıkılmasının sebebinin pistlerin inşaatının eksik veya hatalı yapılması olmadığı, pistlerin yapılacağı alanda heyelan oluşabileceğinin zemin etüdünün yapıldığı aşamada tespit edilmesi gerektiği, heyelanın inşaatı gerçekleştiren yüklenici tarafından öngörülmesine imkân bulunmadığı, inşaatın, idarenin önceden yaptırdığı zemin etüdüne uygun olarak gerçekleştirildiği, dosyada gerek idarece gerekse mahkemelerce hazırlattırılan bilirkişi raporlarının bulunduğu, bilirkişi raporlarının hiçbirinde ortaya çıkan zararın sorumluluğunun şirketlerine yöneltilmediği, Anayasa Mahkemesi'nin ihlâl kararında belirtilen eksikliklerin İdare Mahkemesi'nce yapılan yeniden yargılamada dikkate alınmadığı, şirketlerine yönelik beton kalitesinin yeterli olmadığı değerlendirmesinin yerinde olmadığının bilirkişi raporlarında açıkça belirtilmesine rağmen bu hususun İdare Mahkemesi kararında usulüne uygun olarak irdelenmediği, şirketlerinin heyelanın meydana gelebileceğini öngörme yükümlülüğünün ancak inşaatın gerçekleştirilmesi esnasında buna yönelik bir durumla karşılaşılması şartına bağlı olduğu, inşaatın yapılması aşamalarında zeminde şev duraylığının bozulduğuna yönelik bir durumla karşılaşılmadığı, idarece buna yönelik tespitin bulunmadığı, işin usulüne uygun olarak tamamlandığı, idarece işin geçici ve kesin kabullerinin yapıldığı, işin tamamlanmasından sonra söz konusu alanda Universiade etkinliğinin sorunsuz bir şekilde gerçekleştirildiği, pistlerin, idarenin denetiminde kullanılmaya devam ettiği, yıkımın inşaat sürecinden çok sonra meydana gelen heyelana bağlı olarak gerçekleştiği, beton kalitesindeki eksiklikten kaynaklanmadığı, inşaat sürecinde veya pistlerin kullanılmasına başlanıldıktan sonraki hiçbir aşamada beton kalitesinin düşük olduğuna dair bir tespitin yapılmadığı, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanma işleminin bir idari yaptırım olduğu, idari yaptırımlarda somut bir kusur tespitinin bulunması gerektiği, varsayıma dayalı olarak idari yaptırım uygulanamayacağı, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacı şirketin üstlendiği yapım işini fen ve sanat kurallarına uygun olarak yerine getirmediği, sonradan meydana gelen zararlardan işi fen ve sanat kurallarına uygun olarak gerçekleştirmeyen yüklenicinin sorumlu olduğu, kayak pistlerinin yıkılmasının nedenlerinin araştırılmasına yönelik bilirkişi raporlarında yapının üst ve alt kısımlarına gevşek dolgu malzemesi konulmasının etkili olduğuna ilişkin değerlendirmeler yapıldığı, işin yapılması sürecinde yüklenicinin karşılaştığı fen ve sanat kurallarına aykırı durumları tartışmaya açma yükümlülüğü bulunduğu, işin yapılması esnasında heyelan riskini artıracak faaliyetlerde bulunulmasına rağmen bu konuda idareye itirazda bulunulmadığı, Prof. Dr. M.M. tarafından hazırlanan raporda heyelanın yüklenicinin işin yapılmasındaki eylemlerinin neden olduğuna açıkça yer verildiği, üstlenilen işi fen ve sanat kurallarına uygun olarak yerine getirmeyen davacı şirket ve bu şirketin hisselerinin yarısından fazlasına sahip ortağı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek davacıların temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuş; davalı yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

ESAS YÖNÜNDEN: MADDİ OLAY: Erzurum Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü'nce 15/04/2009 tarihinde gerçekleştirilen ''Erzurum-Kiremitliktepe 5 Adet Atlama Kulesi İnşaatı'' ihalesi davacı ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. uhdesinde bırakılmıştır. İdare ile davacı şirket arasında 14/05/2009 tarihinde anahtar teslimi götürü bedel üzerinden ihaleye konu işe ilişkin "Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme" imzalanmış, 15/05/2009 tarihinde bahse konu yapım işine başlanılmak ve iş 470 takvim gününde tamamlanmak üzere yer teslimi yapılmıştır. İdarece tamamlanma süresinin 47 gün uzatıldığı yapım işine ilişkin olarak 14/10/2010 tarihinde geçici kabul tutanağı düzenlenmiş ve bu tarih itibarıyla işin geçici kabulü yapılmıştır. 27/01/2011-06/02/2011 tarihleri arasında 25. Dünya Üniversiteler Kış Oyunları (Universiade), yapım işine konu atlama kuleleri ve pistler kullanılarak gerçekleştirilmiştir. Davacı ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. tarafından yapımı gerçekleştirilen işin, ek işlerle birlikte kesin kabulü 18/12/2012 tarihinde gerçekleştirilmiştir. Yapım işine konu atlama kuleleri ve kayak pistlerinin bulunduğu alanda 15/07/2014 tarihinde heyelan meydana gelmiş ve kayak pistlerinin önemli bir bölümü tahrip olarak kullanılamaz hâle gelmiştir.

Gençlik ve Spor Bakanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısıyla, meydana gelen heyelanın nedenlerinin bilimsel ve teknik olarak değerlendirilmesi amacıyla Gazi Üniversitesi Mühendislik Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümü öğretim üyesi Prof. M.M. görevlendirilmiş, anılan öğretim üyesi tarafından "Erzurum Atlama Kuleleri Alanında Meydana Gelen Heyelanın Geoteknik Açıdan Değerlendirilmesi" isimli bir rapor hazırlanarak idareye sunulmuştur.

Davalı idare tarafından ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin … D. İş dosyası ile uğranılan zararın bilirkişi incelemesi yapılarak ortaya konulmasını sağlamak üzere tespit davası açılmış; sonrasında ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin … esasına kayıtlı dosyada meydana gelen heyelan nedeniyle oluşan zararın tazmini istemiyle proje sorumlusu şirket, yapı müteahhidi davacı şirket ve zemin etüdünü gerçekleştiren şirket aleyhine tazminat davası açılmış, 2015/758 esasına kayıtlı dosya bu konuda adli yargıda ikame edilen diğer dosyalarla birleştirilmiştir.

Davalı Gençlik ve Spor Bakanlığı tarafından meydana gelen hasardan kaynaklı sorumlulukların tespitine amacıyla bir başmüfettiş ve iki müfettiş yardımcısı görevlendirilmiş, Müfettişlerce yürütülen idari tahkikatta heyelanın meydana gelme nedenleri bakımından Prof. Dr. M.M. tarafından hazırlanan değerlendirme raporu esas alınmıştır.

Teftiş raporlarında davacı ... A.Ş. hakkında "... yüklenici üstlendiği projenin teknik sorumluluğunu üstlenmiş olduğundan projelerin uygulanması esnasında çıkabilecek aksaklıkları idareye bildirmek zorunda olup yapılacak imalatların fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılması zorunludur. ..." değerlendirmesi yapılarak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi önerilmiştir.

Davalı idarenin … tarih ve … sayılı işlemiyle aktarılan teftiş raporundaki öneri doğrultusunda 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca davacı şirketin ve sermayesinin yüzde ellisinden fazlasına sahip ortağı olan davacı Lütfi Görkem'in 2 (iki) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerinden yasaklanmasına karar verilmiştir. Bunun üzerine söz konusu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır. a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalât yapmak. d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek. e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29. madde hükümlerine aykırı hareket etmek. f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek. g) Sözleşmenin 16. madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.";

26.maddesinde ise, "25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir." kuralı yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ekinde yer alan "Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 15. maddesinde, "Sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işleri, idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Herhangi bir işin, yapı denetim görevlisinin denetimi altında yapılmış olması yüklenicinin, üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine, sözleşme ve şartnamelerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır. Bununla birlikte yüklenici, kendisine verilen projelerin ve/veya şartnamelerin, teslim edilen işyerinin veya malzemenin veyahut talimatın, sözleşme ve eklerinde bulunan hükümlere aykırı olduğunu veya fen ve sanat kurallarına uymadığı hususundaki karşı görüşlerini teslim ediliş veya talimat alış tarihinden başlayarak on beş gün içinde (özelliği bakımından incelenmesi uzun sürebilecek işlerde, yüklenicinin isteği halinde bu süre idarece artırılabilir) hem yapı denetim görevlisine, hem de idareye yazı ile bildirmek zorundadır. Bu sürenin aşılması hâlinde yüklenicinin itiraz hakkı kalmaz. Yüklenicinin iddia ve itirazlarına rağmen, idare işi kendi istediği gibi yaptırdığı takdirde yüklenici, bu uygulamanın sonunda doğabilecek sorumluluktan kurtulur. Önemli görülen durumlarda yüklenici isteklerini idare veya yapı denetim görevlisine, aynı şekilde idare veya yapı denetim görevlisi de istek ve talimatlarını yükleniciye yazı ile bildirir. Söz üzerine yapılmış işler ve işlemler hakkında yüklenicinin istek ve iddiaları idare tarafından dikkate alınmaz. (...) "; "Alt yüklenicilerin çalıştırılması ve sorumlulukları" başlıklı 20. maddesinin 10. fıkrasında, "Yüklenici ve alt yükleniciler, işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 27. maddesi hükümleri uygulanır." kuralına yer verilmiştir.

Dava konusu işe ait Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme'nin "Diğer Hususlar" başlıklı 31. maddesinde, "İhale dokümanında betonlar EN'e göre (25/30 gibi) çift sayılı olarak tasnif edilmiştir. Burada ilk sayı silindir, ikinci sayı ise küp mukavemetini göstermekte olup, inşaatta bunların TS500'deki muadili, muadilinin bulunmaması hâlinde ise TS500'de bir üst mukavemet sınıfındaki beton kullanılacaktır." kuralı yer almıştır. HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:

Dava konusu işlem, 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 25. maddesinde sayılan fiil veya davranışlarda bulunduklarından bahisle tesis edilmiş, ancak işlemin 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinde sayılan fiillerden hangisi kapsamında tesis edildiği işlem metninde belirtilmemiştir. Buna karşılık, dava konusu işlemde yasaklama işleminin 24/03/2015 tarih ve 4/5, 39/1 ve 40/1 sayılı teftiş raporu doğrultusunda tesis edildiği belirtilmiştir.

Söz konusu teftiş raporunda, 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin tamamına (sayılan fiillerden herhangi biri ayrı tutulmadan) alıntı yapılarak yer verilmiş, raporun bazı bölümlerinde "işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yerine getirilmediği" belirtilmiştir. 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinde sayılan, sözleşmenin uygulanması sırasında, "hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek", "sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek", "sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalât yapmak", "taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek", "bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29. madde hükümlerine aykırı hareket etmek", "mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek" ve "sözleşmenin 16. madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması" fiillerinden işin tamamlanmış olması ve idarece geçici ve kesin kabullerin usulüne uygun olarak gerçekleştirilmiş olması karşısında, dava konusu işlemin, 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi uyarınca, "sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak" fiiline dayalı olarak tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Bazı hâllerde ve kanunların açıkça yetki verdiği veya yasaklamadığı durumlarda, araya yargısal bir karar girmeden idarenin doğrudan doğruya bir işlemi ile ve idare hukukuna özgü usûllerle vermiş olduğu cezalar "idarî yaptırım" olarak adlandırılmaktadır (İl Han ÖZAY, İdari Yaptırımlar (Kuramsal Bir Deneme), 1985, İstanbul, s. 35).

Hukukî müeyyideler nitelikleri bakımından caydırıcı (tedip edici, bastırıcı, cezalandırıcı) müeyyideler ve telafi edici (giderici, onarıcı, engelleyici) müeyyideler olmak üzere iki ana gruba ayrılabilir. Caydırıcı müeyyidelerin cezalandırma amacı ağır basar. Telafi edici müeyyidelerde ise temel amaç cezalandırma değil, bir hukuk normunun ihlâli nedeniyle ortaya çıkan bir hak kaybının veya kişiler ya da toplum (kamu) aleyhine oluşan olumsuz etki veya sonucun zorla giderilmesi (bertaraf edilmesi), telafi edilmesi veya engellenmesidir. İdare hukukundaki yaptırımlar içerik yönünden her iki grup yaptırımı da içerir. İdari cezalarda caydırma, bastırma yani cezalandırma amacı ön planda olduğundan, bunlar “caydırıcı yaptırımlar” grubuna girerler. Buna karşın idari tedbirler, “telafi edici yaptırımlar” sınıfına dâhil olur. Danıştay kararlarında, hizmetin düzgün işlemesini olumsuz etkileyebilecek ihlâller için engelleyici ve durdurucu nitelik taşıyan yaptırımlar idari tedbir; tedbir boyutunu aşıp tedip etme ve cezalandırma boyutuna varan yaptırımlar ise idari ceza olarak görülmüştür (Ali ULUSOY, İdari Yaptırımlar, 2013, İstanbul, s. 8, 17, 21).

İhale işlemlerine ilişkin idarî usûlü düzenleyen temel kanunlardaki tanımlamalar ve istikrar kazanan içtihatlar ile ihaleden yasaklamaya yönelik kurallar uyarınca, ihaleden yasaklama işlemi, ihale sürecindeki ve/veya sözleşmenin imzalanmasından sonraki fiil veya davranışlar nedeniyle kanunda belirtilen fiil ve davranışları gerçekleştirenlere yönelik belirli bir süreliğine uygulanan idari yaptırımı ifade etmektedir. Belirli bir fiil veya davranışın karşılığı olarak kişilerin uzun bir süre kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemlerin, nitelikleri itibarıyla -kural olarak- tedbir boyutunu aşan cezalandırma, caydırma ve tedip etme amacı taşımaktadır.

Danıştay içtihatlarında da istikrarlı bir şekilde ihalelerden yasaklama işleminin asıl olarak cezai nitelikte bir yaptırım olduğu (bkz: Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, E:2017/280, K:2019/1555, 04/04/2019; Onüçüncü Daire, E:2014/5202, K:2015/765, 25/02/2015) ve idarî yaptırım niteliği taşıyan ihalelere katılmaktan yasaklama kararının iptali istemiyle açılan davalarda çekirdek ceza hukuku güvencelerinin uygulanması gerektiği kabul edilmektedir (bkz: Onüçüncü Daire; E:2015/3921, K:2021/4098, 01/12/2021; E:2013/190, K:2019/1627, 09/05/2019; E:2013/1119, K:2019/1059, 03/04/2019; E:2013/2468, K:2019/881, 21/03/2019; E:2013/2523, K:2019/552, 25/02/2019; E:2013/722, K:2017/25, 04/01/2017; E:2014/3269, K:2016/2276, 08/06/2016; E:2010/1447, K:2015/2656, 25/06/2015). Bu itibarla, idarî yaptırım (ceza) niteliği taşıyan ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin işlemlerin idarece tesisinde ve bu işlemlerin mahkemelerce hukuka uygunluk denetiminde "suç ve cezaların kanuniliği" ilkesinin sağladığı güvencelerin uygulanması gerekmektedir.

Söz konusu ilke, Anayasa'nın 38. maddesinde, “Kimse işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz;...” kuralıyla ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde "suç ve cezada kanunilik ilkesi" başlığı altında düzenlenmiştir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.

Anayasa’nın 38. maddesinde idarî suç ve cezalar ile adlî suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından her ikisi de bu maddede öngörülen ilkelere tâbidir. Adlî ve idarî suçlarda davranış normlarına aykırı ve haksızlık teşkil eden bir fiille kanun koyucunun koruma altına aldığı bir hukukî değerin ihlalî söz konusu olup adlî ve idarî cezaların her ikisi de cebir içermektedir (AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/07/2019, §180). Bu bağlamda, "kanunilik ilkesi" ceza hukukunda olduğu gibi idarî yaptırımlarda (cezalarda) da uygulanması zorunlu olan bir ilkedir. Nitekim, başta Anayasa'nın 38. maddesinde yer alanlar olmak üzere, temel ceza hukuku ilkelerinin cezalandırıcı nitelikteki idarî yaptırımlara da uygulanması gerektiği Anayasa Mahkemesi ve Danıştay tarafından kabul edilmektedir.

Kanunilik ilkesi uyarınca idarî yaptırım gerektiren fiillerin çerçevesinin kanunda açıkça tanımlanması, bunun doğal sonucu olarak yaptırım uygulanacak eylemin kanunda belirli olması gerekmektedir. Kanunda suç olarak düzenlenmemiş fiillerin, kanunda suç olarak düzenlenmiş fiillerle benzerliği dolayısıyla veya yorum suretiyle yaptırıma bağlanması kanunilik ilkesine aykırılık teşkil eder. Kanunilik ilkesi aynı zamanda suç ve ceza niteliği taşıyan kuralların yorum yoluyla genişletilemeyeceğini de öngörmektedir. Bu bakımdan, istisnaî nitelik taşıyan idarî yaptırımlara ilişkin kanun hükümlerinin de dar yorumlanması gerekmektedir.

Bu itibarla, idarî tedbirler ve klasik anlamda idarî işlemlerden farklı olarak idarî cezalar bakımından hukukî güvenlik ve belirlilik ilkesinin de gereği olarak hangi davranışların/fiillerin işlenmesi hâlinde hangi yaptırımlarla karşılaşılabileceğinin muhatap tarafından bilinir olması, hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın “açık”, “anlaşılır” ve “sınırlarının belli olması” gerekmektedir. (Bkz. Dairemizin 15/06/2021 tarih ve E:2022/2340, K:2022/2674 sayılı kararı)

Suç ve cezalara ilişkin aktarılan ilkeler dikkate alındığında, davaya konu yapım işi nedeniyle davacı şirkete "kamu ihalelerinde yasaklanma" yaptırımının uygulanabilmesi, kanuni tanımında yer verilen "sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak" şeklindeki fiilin davacı şirket tarafından gerçekleştirilmesi gerektirmektedir. Başka bir anlatımla, işin gerçekleştirilmesi veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullandığı yahut imalatlarını fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu olarak gerçekleştirdiğine yönelik somut tespitler bulunmadan davacı şirkete ve şirketin hissesinin yarısından fazlasına sahip ortağına kamu ihalelerinden yasaklama yaptırımı uygulanamayacaktır.

Dosyanın incelenmesinden, ''Erzurum-Kiremitliktepe 5 Adet Atlama Kulesi İnşaatı'' ihalesinin davacı şirket uhdesinde kaldığı, idare ile davacı şirket arasında imzalanan yapım işine ait sözleşme uyarınca işin tamamlanarak 14/10/2010 tarihi itibarıyla geçici kabulünün yapıldığı, söz konusu alanda 27/01/2011-06/02/2011 tarihleri arasında 25. Dünya Üniversiteler Kış Oyunları (Universiade) etkinliğinin gerçekleştirildiği, sözleşmeye konu işin kesin kabulünün 18/12/2012 tarihinde yapıldığı, 15/07/2014 tarihinde yapım işine konu atlama kuleleri ve kayak pistlerinin bulunduğu alanda heyelan meydana geldiği ve buna bağlı olarak kayak pistlerinin önemli bir bölümünün kullanılamaz hâle geldiği, idarece yürütülen tahkikat sonucunda yapım işinin yüklenicisi olan davacı şirket ve bu şirketin sermayesinin yüzde ellisinden fazlasına sahip ortağı hakkında yasaklama işlemi tesis edildiği, anılan işlemin iptali istemiyle açılan davada ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, karara karşı yapılan temyiz başvuru üzerine Dairemizin 09/03/2016 tarih ve E:2015/6310, K:2016/593 sayılı kararıyla anılan kararın onandığı ve karar düzeltme isteminin Dairemizin 22/03/2017 tarih ve E:2016/2137, K:2017/739 sayılı kararıyla reddedildiği, devamında devamında, İdare Mahkemesi'nin kesinleşen kararına yönelik olarak Anayasa Mahkemesi'ne 2017/24735 numaralı bireysel başvuru yapıldığı, Anayasa Mahkemesi'nin 09/09/2020 tarihli kararıyla davacı şirketin gerekçeli karar hakkının ihlâl edildiği sonucuna varılarak bireysel başvuruya konu kararın sonuçlarının ortadan kaldırılması için ilk derece mahkemesi tarafından yeniden yargılama yapılmasına karar verildiği, dosya üzerinden yapılan yeniden yargılama sonucunda … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine davacılar tarafından temyiz isteminde bulunulduğu anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin 2017/24735 numaralı bireysel başvuru sonucunda verilen 09/09/2020 tarihli ihlâl kararında yeniden yargılama yapılarak tekrar irdelenmesi gerektiği belirtilen konuların dava dosyası kapsamında tek tek değerlendirilmesi gerekir.

1.Davacı şirketin sorumluluğunun yanı sıra zemin etüt firmaları ile proje yöneticisinin davacı şirketle ortak ihmâlleri bulunduğu, sorumluluk açısından bu ortaklığın değerlendirilmesi, kusurun tamamının davacı şirkette bulunduğuna kanaat getirilecekse davacı şirketin sorumluluğunun hangi açıdan daha fazla olduğu yönünden incelendiğinde;

İdare Mahkemesi'nce bu yönden yapılan değerlendirmede, davacı şirketin işin gerçekleştirilmesine katılan zemin etüdünü gerçekleştiren şirket ve projenin genel sorumlusu olan şirketle ortak sorumluluğu bulunduğu, davacı şirketin işe ait sözleşmenin 23. maddesiyle işi fen ve sanat kurallarına uygun yapacağını taahhüt ettiği, uymak zorunda olduğu Yapım İşleri Genel Şartnamesi'ne göre, projede gördüğü eksikliği idareye bildirmekle yükümlü olduğu, meydana gelen heyelanın işin yapımı aşamasında da görülebileceği, bu nedenle şev duraylılığını tartışmaya açması gerektiği, beton kalitesinin düşüklüğü ve projelerin tam olarak yerine uygulanması bakımından kusurları bulunduğu, betonun dayanımının proje dayanımını sağlamadığı, tüm paydaşlarının ortak ihmâli bulunsa da davacı şirketin de kusurları bulunduğu, yasaklama işleminin yargısal denetimi bakımından kanunda belirtilen fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik hatalı veya kusurlu imalât yapmak yahut ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek fiillerinin yeterli olduğu, aynı zamanda diğer paydaşların kusurunun bulunmasının yüklenici firmanın sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı, kusur oranı değerlendirmesi yapılmasına gerek bulunmadığı gibi, salt davacı şirkete atfedilen kusurlu fiillerin davalı idarece işlem tesis edilmesi için yeterli olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacı şirketin "sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak" fiilini gerçekleştirdiğinin somut olarak tespit edilmesi hâlinde anılan fiil bakımından davacı şirketle ortak kusuru bulunan başka kişilerin bulunmasının davacı şirketin "kamu ihalelerinden yasaklanma" yaptırımına tâbi tutulmasına engel olmayacağı açıktır. Bu açıdan, İdare Mahkemesi kararındaki söz konusu değerlendirmede hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

Buna karşılık, davacı şirketin bahse konu fiili işleyip işlemediğinin, kendisine sorumluluk atfedilen "beton kalitesinin niteliği" ve "Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 15. maddesi kapsamında "fen ve sanat kurallarına aykırı durumları" tartışmaya açma sorumluluğu bakımından açıklığa kavuşturulması gereklidir. Beton kalitesinin niteliği bakımından;

Dairemizin 26/10/2022 tarihli ara kararıyla davalı idareden, söz konusu yapım işinin gerçekleştirilmesi aşamasında, geçici veya kesin kabulü sırasında yahut bu aşamalardan sonra işin yapımında kullanılan betonun Sözleşme'nin "Diğer Hususlar" başlıklı 31. maddesinde yer verilen, "İhale dokümanında betonlar EN'e göre (25/30 gibi) çift sayılı olarak tasnif edilmiştir. Burada ilk sayı silindir, ikinci sayı ise küp mukavemetini göstermekte olup, inşaatta bunların TS500'deki muadili, muadilinin bulunmaması hâlinde ise TS500'de bir üst mukavemet sınıfındaki beton kullanılacaktır." düzenlemesinde belirtilen nitelikte olup olmadığının anlaşılması amacıyla gerçekleştirilen tespitlerin ve varsa buna ilişkin tutanakların istenilmesine karar verilmiştir.

Davalı idarenin 08/11/2022 tarihli cevabi yazısı ekinde, inşaatta kullanılan beton mumunelerine ait bir belge bulunamadığı belirtilmiştir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerde ve bilirkişi raporlarında, davacı şirket tarafından inşası gerçekleştirilen Erzurum-Kiremitliktepe 5 adet atlama kulesi ve kayak pistlerinin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanıldığı yahut fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalât yapıldığına yönelik anılan bölgede heyelanın meydana geldiği 15/07/2014 tarihinden önce herhangi bir tespit bulunmamaktadır.

Dosyada yüklenici olan davacı şirketin "fen ve sanat kurallarına aykırı" fiilini ortaya koymak üzere ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin … sayılı D. İş dosyası kapsamında hazırlanan 06/03/2015 tarihli Bilirkişi Raporu'nun "Beton Kalitesinin Belirlenmesi" başlıklı 6.3. kısımda (s. 46 vd.) özetle; heyelan bölgesinde kullanılmış beton hacmi de göz önünde bulundurularak 15 adet karot yerinin davacı şirket temsilcilerine de gösterilerek belirlendiği, karot yerleri belirlenirken pist betonlarının hasar görmeyen kısımlarının seçildiği, bu şekilde seçilip kayıt altına alınan beton numunelerinin basınç dayanımı testine tabi tutulduğu, karot numuneleri üzerinde yapılan deney sonucunda 3 adet numune ortalamasının 20,92 MPa, 7 adet numunenin ortalamasının 24.86 MPa ve kalan 5 adet numunenin ortalamasının 31.41 MPa olarak tespit edildiği, karot alınarak dayanımı belirlenen pist betonlarında C25/30 betonu kullanılmış olduğunun belirlendiği, TS EN 13791/Nisan 2010'da C25/30 beton sınıfının yapıdaki asgari karakteristik dayanımının (küp olarak) 26 MPa olması gerektiği, karot örneklerinden elde edilen değerin (21,07 MPa) 26 MPa'dan düşük olduğu, dolayısıyla K20, K95 ve K126 pist betonlarına ait karotlardan hareketle elde edilen verilerden yerindeki betonun dayanımının proje dayanımını sağlamadığının söylenebileceği, yerindeki beton kalitesinin projesinde belirlenenden düşük olmasının heyelanın meydana gelmesi üzerinde doğrudan bir etkisinin olduğunun söylenemeyeceği belirtilmiştir.

Beton kalitesine yönelik 06/03/2015 tarihli Bilirkişi Raporu'ndaki tespitler, .. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin … esasına kayıtlı dosyasında … talimat dosyası ile alınan 09/11/2017 tarihli Bilirkişi Raporu'na ek raporda da irdelenmiştir. Ek raporun 6/36. sayfasında, projesine göre yerinde imâl edilen ve K20, K40, K65, K95 ve K125 olarak adlandırılan 5 adet pistin 3'ünden bilirkişilerce numune alındığı, toplam pist betonunun yaklaşık %20'sini teşkil eden K40 ve K65 isimli pistlerden hiç beton numunesi alınmadığı, beton kalitesinin belirlenebilmesi için karot sayısının hem hacim hem de yüzey alanı olarak bir yaklaşımla belirlenmesi ve her pist için ayrı ayrı değerlendirmeye yeter sayıda yapılması gerekirken numune alımında bu kurala uyulmadığı, Erzurum ilinin 2. derece deprem bölgesi olması göz önüne alınarak orta bilgi düzeyi için ilk 400 m²'de 3 adet ve ilave her 400 m²'de 1'er adet daha karot alınması gerekmesine rağmen alınmadığı, TS13791'e göre her bir pistten 15'er adet numune alınması ve her pistin beton dayanımının ayrı ayrı tespit edilmesi gerekirken yapılan numune alım işleminin eksik olduğu, mevcut deney sonuçlarına bakıldığında, K20 pistinden alınan (aşırı düşük olan değer ihmâl edildiğinde) sağlıklı 2 numune üzerinden değerlendirmenin doğru olmayacağı, diğer iki pistin kendi içinde değerlendirildiğinde Sözleşme'nin 31. maddesindeki proje dayanımı olan C25/30'u sağlayacağının açıkça görüldüğü, 06/03/2015 tarihli Bilirkişi Raporu'nda karot numunelerinden bulunan ortalama basınç dayanım değerinin 21,07 MPa olarak hesaplandığı, ancak bulunan düşük değerin toplam pist betonunun sadece %5'ini oluşturan K20 pistinden alınan numune sonuçlarından kaynaklandığı, bu değer hesaplarda göz ardı edildiğinde sonucun 26 MPa'nın üzerinde hesaplandığı, betonarme yapı elemanlarının hesaplarında betonun sadece basınç malzemesi olarak kullanıldığı, çekmede katkısının ihmâl edilecek düzeyde düşük olduğu görüldüğünden, projede 30 cm kalınlığında tasarlanan betonun, istinat duvarı gibi davranmasının beklenemeyeceği, dolayısıyla yamacı kaymaya karşı tutmak gibi bir hesaplamanın yapılamayacağı, pistlerdeki betonarme plak elemanların betonarme zafiyetinden dolayı kırılmadığı, mono blok şeklinde yerlerinde durduğunun görüldüğü, 06/03/2015 tarihli Bilirkişi Raporu'nda yer alan beton ve demir donatıdaki kalite eksikliği tespitinin doğru ve yeterli yöntemlerle yapılmadığı belirtilmiştir.

İdare ile davacı şirket arasında imzalanan Sözleşme'nin "Diğer Hususlar" başlıklı 31. maddesinde yer verilen, "İhale dokümanında betonlar EN'e göre (25/30 gibi) çift sayılı olarak tasnif edilmiştir. Burada ilk sayı silindir, ikinci sayı ise küp mukavemetini göstermekte olup, inşaatta bunların TS500'deki muadili, muadilinin bulunmaması hâlinde ise TS500'de bir üst mukavemet sınıfındaki beton kullanılacaktır." düzenlemesi dışında yapıdaki beton kalitesinin hesaplanma yöntemine dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu durumda, davacı şirketin "sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak" fiili betonun niteliği bakımından 06/03/2015 tarihli Bilirkişi Raporu'ndaki tespitlerle sınırlıdır.

Anılan bilirkişi raporunda beton kalitesini ortaya koymak üzere 15 adet numune alındığı, bunlardan 1 tanesinin değerlendirmeye alınmadığı, değerlendirmeye alınan 14 numunenin temsil ettiği toplam beton alanının, yapının tamamına ilişkin değerlendirme yapmak üzere yeterli olmadığı, tespit edilen numunelerin ortalama değerinin sözleşmenin 31. maddesinde öngörülen C25/30 değerini sağladığı ve tespitin yapıldığı 06/03/2015 tarihli Bilirkişi Raporu'nda açıkça "yerindeki beton kalitesinin projesinde belirlenenden düşük olmasının heyelanın meydana gelmesi üzerinde doğrudan bir etkisinin olduğunun söylenemeyeceği" yönündeki değerlendirme göz önünde bulundurulduğunda, beton kalitesinin projede öngörülenden düşük olduğundan söz edilemeyeceği ve "sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalât yapmak" fiilinin sübuta erdiği sonucuna varılamayacağından, anılan fiil nedeniyle davacı şirketin ve şirketin hisselerinin yarısından fazlasına sahip ortağı hakkında tesis edilen dava konusu yasaklama işleminde bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 15. maddesi kapsamında "fen ve sanat kurallarına aykırı durumları" tartışmaya açma sorumluluğu bakımından;

Aktarılan düzenlemede, yapım işini üstelenen yüklenicinin üstlendiği işe ilişkin bütün sorumluluğu taşıyacağı, üstlenilen işte idare veya yapı denetim görevlisi bulunsa dahi işin, ihale dokümanına, sözleşme hükümlerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yerine getirilmesinden sorumlu olacağı, diğer kişilerin varlığının yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, yüklenicinin üstlenmiş olduğu işlerin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yerine getirilmesi kapsamındaki sorumluluğunun işin yapılacağı yeri, kullanılacak malzemeyi ve işin yerine getiriliş biçimini de kapsayacağı, yüklenicinin kendisine verilen projelerin ve/veya şartnamelerin, teslim edilen iş yerinin veya malzemenin yahut talimatın, sözleşme ve eklerinde bulunan hükümlere aykırı olduğunu veya fen ve sanat kurallarına uymadığı hususundaki karşı görüşlerini idareye sunmakla yükümlü olduğuna yönelik kurallara yer verilmiştir.

Dava konusu ''Erzurum- Kiremitliktepe 5 Adet Atlama Kulesi İnşaatı'' işi, 25. Dünya Üniversiteler Kış Oyunları (Universiade) kapsamında gerçekleştirilen ve özel bir uzmanlık gerektiren nitelikli bir yapım işidir.

Bu kapsamda idare tarafından işe başlanılmadan önce uygun bir yer tespit edilmiş, zemin etüdü yaptırılmış ve Kasım 2008'de "Universiade - 2011 Kış Oyunları Erzurum 5 Adet Atlama Kulesi Yapımı Zemin Etüdü Raporu" hazırlanmış, anılan rapor 02/03/2009 tarihinde ilgili Makam tarafından onaylanmıştır.

Bunun dışında, atlama kuleleri ve kayak pistleri konusunda bilgi, deneyim ve uzmanlığı bulunan Ateljes isimli yabancı firma ile Türkiye Kayak Federasyonu arasında 04/03/2008 tarihinde "... iki adet yarışmalarda kullanılacak olan kayakla atlama kulelerinin (K125 ve K95) ve üç adet antrenmanlarda kullanılacak olan kayakla atlama kulelerinin (K65, K40 ve K20) tüm mimari uygulama, statik uygulama, elektrik uygulama, makine uygulama projeleri ve tüm teknik şartnamelerin hazırlanması ve uygulama projeleri ve tüm teknik şartnamelerin hazırlanması ve uygulama aşamasında kulelerin ve tüm gerekli müştemilatın teknik kontrolünü yaparak Ateljes firması kayakla atlama kulelerinin FIS (Uluslararası Kayak Federasyonu) tescilini (homologasyonunu) yaptırmak ..." üzere davacı şirketin yapımını üstlendiği projenin bütün mimari, statik, elektrik, makine ve diğer teknik yönlerinin sorumluluğunu yüklenmek üzere sözleşme imzalanmıştır.

Davacı şirketin ''Erzurum- Kiremitliktepe 5 Adet Atlama Kulesi İnşaatı'' işindeki temel sorumluluğunun, idarece onaylanmış zemin etüdü raporuna ve projenin bütün unsurlarından sorumlu Ateljes isimli şirketin hazırlayacağı programa uygun olarak atlama kuleleri ve pistlerin inşaatını tamamlamak olduğu anlaşılmaktadır. Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 15. maddesi kapsamında davacı şirketin "fen ve sanat kurallarına aykırı durumları" tartışmaya açma sorumluluğunun somut olaydaki objektif koşullara uygun olarak değerlendirilmesi gerekir. Özel teknik bilgi ve uzmanlık gerektiren söz konusu işe ait projelerin davacı şirket tarafından yapım işine başlanılmadan önce tartışmaya açılmasının beklenemeyeceği anlaşılmaktadır.

Yapım işine başlanıldıktan sonra ve işin gerçekleştirilmesi aşamasında davacı şirketin Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 15. maddesi kapsamındaki sorumluluğunun devam etmekte olduğu açıktır. Bu noktada, davacı şirketten ancak karşı karşıya kaldığı hususları ortaya koyması ve fen ve sanat kuralları bakımından tartışmaya açması beklenebilir.

Dosyadaki bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporları bu yönüyle irdelendiğinde, davacı şirketin yapım işinin gerçekleşmesi sürecinde işin gerçekleştirilme biçimini yahut işe ilişkin projelerin fen ve sanat kurallarına uygunluğunu sorgulamasını gerektirecek bir olumsuzlukla (heyelan, göçük, vb.) karşılaştığına yönelik herhangi bir bulguya rastlanmadığından, Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 15. maddesi kapsamındaki sorumluluğun gereğinin yerine getirilmemesi nedeniyle davacı şirketin ve şirketin hisselerinin yarısından fazlasına sahip ortağı hakkında tesis edilen dava konusu yasaklama işleminde bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2.Zemin etüdü yapılmasının davacı şirketin sorumluluğunda olup olmadığı, söz konusu hususun zemin etüt firmaları tarafından yerine getirilse idi heyelan olayının önüne geçilip geçilemeyeceği yönünden incelendiğinde; Söz konusu işe ilişkin "Universiade - 2011 Kış Oyunları Erzurum 5 Adet Atlama Kulesi Yapımı Zemin Etüdü Raporu" idare tarafından Kasım 2008'de hazırlattırılmış ve 02/03/2009 tarihinde ilgili Makam tarafından onaylanmıştır.

Anılan raporda, gerekli jeolojik incelemelerin yapıldığı, arazi çalışmaları ve zemin analizlerinin gerçekleştirildiği, temel sondajları ile jeofizik incelemelerin yapıldığı, bina-zemin ilişkisinin nasıl kurulacağının ortaya konulduğu, şev duraylığı analizinin yapıldığı, yapının yerleştirileceği alanda çığ, heyelan, kaya düşmesi, sıvılaşma, taşkın vb. sorunların beklenmeyeceği, proje alanında imalâtı öngörülen yapı temellerinin yüzeyde gözlenen bitkisel toprak, yamaç molozu (Qym) ve eski alüvyon (Qae) birimleri sıyrılarak tabandaki Gelinkaya Formasyonuna (Tg) ait birimlere oturtulması gerektiği, tabandaki Gelinkaya Formasyonuna (Tg) ait birimlere oturacak temeller için net zemin emniyet gerilmesi değerinin K95 ve K125 numaralı kuleler, restoran ve havuzun bulunduğu bölgede qem=400kPa, K20, K40 ve K65 numaralı kulelerin bulunduğu bölgede qem=200kPa, hakem kulesinin olduğu bölgede qem=150 kPa, kayak merkezi ve tribünün olduğu bölgede ise qem=200 kPa olarak hesaplandığı, önerilen temel sistemler ve hesapların araştırma çalışmalarında belirlenen zemin koşulları için geçerli olduğu, yapım çalışmaları sırasında jeolojik koşulların izlenmesi, belirlenen jeolojik modelden daha farklı bir durumla karşılaşılması hâlinde, tasarımı yapan uzmandan görüş alınması, gerektiğinde kontrol mühendisi ve/veya idarenin onayı ile tasarımın revize edilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Heyelanın gerçekleşmesinden sonra pistlerin yıkılmasının nedenlerinin ve ortaya çıkan zarardan sorumlu olanların belirlenmesi amacıyla gerçekleştirilen araştırmalar sonucunda hazırlanan bilirkişi raporlarında, proje için gerekli olan araştırma derinliğinin yeterli olmadığı, şev duraylığına ilişkin değerlendirmelerin hatalı olduğu ve yapı temellerinin oturtulması için önerilen gelinkaya formasyonunun uygun nitelikte güçlü bir zemin sağlamadığı, şevlerin doğal durumda güvenli olduğu, ancak kazı ve dolgu nedeniyle bozulduğu, bu tür çalışmaların yapıldığı zeminler için şevlerin kazıklı, ankrajlı, bulonlu, vb. yapı elemanlarıyla desteklenerek şevin güvenliğinin yeterli düzeye çıkarılması gerektiği vurgulanmıştır.

Bu durumda, zemin etüdünün niteliğine uygun olarak yapılması veya proje yöneticisinin mevcut zemin etüdüne uygun olmayan değişiklerine uygun önlemler alınarak şevlerin kazıklı, ankrajlı, bulonlu, vb. yapı elemanlarıyla desteklenerek şevin güvenliğinin yeterli düzeye çıkarılması hâlinde davaya konu uyuşmazlıkta ortaya çıkan zararlı sonuçlarla karşılaşılmayacağı anlaşıldığından, zemin etüdünün uygun bir şekilde yapılmasının veya yapıların güçlendirilmesine yönelik proje değişiklikleri önerilmemesinin davacı şirketin sorumluluğunda olmadığı sonucuna varılmıştır.

3.Geçici veya kesin kabul yapıldıktan sonra yasaklama kararı verilemeyeceği hususu yönünden incelendiğinde; 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinde yer alan, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır. ... c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak. (...)" kuralı; "25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya o davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir." kuralı ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 20. maddesinin 10. fıkrasında yer alan "Yüklenici ve alt yükleniciler, işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen sorumludur." kuralı dikkate alındığında, üstlenilen işin geçici veya kesin kabulünün yapılmış olmasının yüklenicinin işin fen ve sanat kurallarına uygun yapılmasına ilişkin sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı sonucuna varılmıştır.

4.Yasaklama kararının gerekçesi belirtilmeksizin üst sınırdan verildiğine ilişkin iddia incelendiğinde;

Aktarılan mevzuattan, sözleşmenin uygulanması sırasında yasak fiil veya davranışta bulunulduğunun tespit edilmesi hâlinde, söz konusu yasak fiil veya davranışları işleyenler hakkında 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır.

Buna karşılık, anılan madde kapsamında fiil ve davranışların hangisinin daha fazla veya az bir yasaklama süresi gerektirdiği hususunda bir ölçüte yer verilmediğinden, sürenin belirlenmesi noktasında fiil veya davranışların özelliğine göre idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Bu çerçevede, idareye tanınan takdir yetkisinin, gerek olayın oluş şekli ve niteliği, gerek yasaklamaya esas fiil ile bunun yaptırımı hususunda ölçülülük ilkesi dikkate alınarak kullanılması gerektiği Dairemizin istikrar kazanmış içtihatlarında vurgulanmıştır. (Bkz. Dairemizin 02/05/2023 tarih ve E:2022/2306, K:2023/2126; 20/02/2023 tarih ve E:2023/205, K:2023/685; 16/12/2021 tarih ve E:2020/3909, K:2021/5212; 21/09/2021 tarih ve E:2021/3461, K:2021/2954; 24/03/2021 tarih ve E:2015/2463, K:2021/1040 sayılı kararları) Ancak dava konusu yasaklama işlemi hukuka uygun bulunmadığından bu hususta bir ölçülülük değerlendirmesi yapılması gerekli değildir. Bu durumda, aktarılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, davalı idare tarafından davacı şirketin üstlendiği yapım işini fen ve sanat kurallarına uygun olarak yerine getirmemesi nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemiyle açılan eser sözleşmesinden kaynaklı alacak/tazminat davasında … Asliye Hukuk Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davacı ... İnşaat ve Ticaret A.Ş.'nin doğrudan ve/veya dolaylı olarak bir sorumluluğu bulunmadığı sonucuna varılarak anılan şirket bakımından davanın reddine karar verilmiştir.

Bu itibarla, yapımı davacı şirket tarafından gerçekleştirilen ''Erzurum- Kiremitliktepe 5 Adet Atlama Kulesi İnşaatı'' kapsamındaki kayak pistlerinin önemli bir bölümünün 15/07/2014 tarihinde kullanılamaz hâle gelmesi nedeniyle bahse konu işi fen ve sanat kurallarına uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle davacı şirketin ve şirket hisselerinin yarısından fazlasına sahip diğer davacının iki (2) yıl süreyle bütün kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı işlemde hukuka uygunluk; davanın reddine dair İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine yönelik temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Davacıların temyiz istemlerinin kabulüne;

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 29/05/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. X) KARŞI OY : Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan temyiz nedenleri bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.