Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/604 E.  ,  2023/2796 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

1.… İnşaat Altyapı Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.

2.… Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş.

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü'nce 25/10/2017 tarihinde gerçekleştirilen "Polatlı-Uşak Yüksek Hızlı Tren Projesi Üstyapı ve Elektromekanik" İşi ihalesi sonrasında imzalanan sözleşmenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na 7161 sayılı Kanun'un 32. maddesi ile eklenen Geçici 4. maddesi uyarınca tasfiye edildiğinden bahisle, sözleşme imzalanmadan önce Kamu İhale Kurumu payı olarak yatırılan 909.889,54-TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi ile kanun koyucu tarafından, imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla oluşan mağduriyetlerin giderilmesi amacıyla yüklenicilere seçimlik hak tanındığı, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler bakımından, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 60 gün içinde yüklenicinin yazılı başvurusu, Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşü ve idarenin onayına bağlı olarak yüklenicilere sözleşmeyi fesih ya da devir hakkı verildiği, öte yandan bu kapsamda devredilen sözleşmeler ile bu kapsama girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerin süresinin uzatılabilmesine de imkân tanındığı, imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışlarının kanun koyucu tarafından mücbir sebep olarak nitelendirilerek oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen sözleşmeyi fesih, devir veya sözleşme süresinin uzatılması konusunda yüklenicilere seçimlik hak tanındığı anlaşıldığından, yükleniciler tarafından bu seçimlik hakkın kullanılması üzerine idarenin onayıyla sözleşmenin feshine karar verilmesi hâlinde, bu fesih işleminin yüklenicinin hata veya kusurundan kaynaklandığı sonucuna varılamayacağı, aksinin kabulünün kanun koyucunun iradesine aykırılık teşkil edeceği;

Uyuşmazlıkta, TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 1.819.779.082,81-TL bedelli ve … ihale kayıt numaralı "Polatlı-Uşak Yüksek Hızlı Tren Projesi Üstyapı ve Elektromekanik İşi" ihalesinin davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının uhdesinde kaldığı ve 28/05/2018 tarihinde sözleşme imzalandığı, davacılar tarafından, ihale uhdesinde sözleşmesine ilişkin olarak 4735 sayılı Kanun'a 7161 sayılı Kanun'un 32. maddesi ile eklenen Geçici 4. maddesi uyarınca tasfiye talebinde bulunulması üzerine; 25/10/2019 tarihinde iş yerine gidilerek, sözleşme kapsamında üst yapı ve elektromekanik sistemlerinin tesis edilebileceği altyapı imalatları tamamlanmış kesintisiz bir kesimin bulunmaması sebebiyle, üstyapı ve elektromekanik işlerine başlanılmadığının ve yapılan hiçbir imalat ve izhar edilen herhangi bir malzeme olmadığının tespiti üzerine, sözleşmenin 25/10/2019 tarihinden geçerli olmak üzere tasfiye edildiği;

Bu itibarla, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana geldiğinden bahisle 7161 sayılı Kanun uyarınca idare tarafından, işin ifasına başlanmadan sözleşmenin tasfiye edildiği, dolayısıyla Kamu İhale Kurumu payının ödenmesini gerektirecek bir zorunluluğun davacı şirketler yönünden bulunmadığı ve davacı şirketlerin bu durumun oluşumunda kusuru bulunmadığı anlaşıldığından, sözleşme imzalanmadan önce ödenen KİK payının davacılara ödenmesi gerektiği, öte yandan, davacı şirketler tarafından ödenen KİK payı bedelinin tazminin, Anayasa'nın 125. maddesinin gereği olduğu, başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacı şirketlere ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, tazminat isteminin başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; 4734 sayılı Kanun’da, sözleşme bedelinin onbinde beşi oranında yükleniciden tahsil edilen tutarın hiç bir durumda iade edilmeyeceği ile ilgili olarak 7421 sayılı Kanun'la yapılan düzenlemenin yürürlük tarihi olan 26/11/2022 tarihinden önce açılmış bulunan işbu davada uygulanma kabiliyetinin bulunmadığı belirtilerek, istinaf başvurusuna konu kararın, anılan düzenlemeden önceki hukukî durum çerçevesinde incelenerek, istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacılar ile davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, usul yönünden, davanın süresinde açılmadığı; esas yönünden, Anayasa'nın 73. maddesinin 3. fıkrasında, vergilemenin bir yasama işlemiyle yapılması öngörülerek bu yöndeki kamusal yetkinin kullanılmasında kişiye güvence sağlandığı, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (j) fıkrasının (1) nolu alt bendi uyarınca sözleşme bedelinin onbinde beşi Kamu İhale Kurumu'nun gelirleri arasında sayıldığı, Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmelerden, sözleşmenin imzalandığı yıla ilişkin belirlenen bedeli aşanlar için, yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde beşinin Kurum hesaplarına yatırılması, idareler ve noterlerin de bu tutarın yüklenici tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığını sözleşmelerin imzalanması aşamasında aranmasının zorunlu olduğu, diğer taraftan, 26/11/2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Kanun’un 11. maddesiyle KİK payının hiçbir durumda iade edilmeyeceğinin açıklığa kavuşturulduğu, ihale sözleşmesinin 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi durumunda yüklenicinin, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinin işin tasfiye edilmesi hususunda yüklenicinin kendisine tanınan seçimlik hakları nasıl kullanacağını düzenlediği, bu tasfiyenin yüklenicinin iradesine dayandığı, Kanunun temel amacının sözleşmenin değişen veya dalganan fiyatlar nedeniyle yüklenicinin mahvına neden olacak sonuçların bertaraf edilmesi olduğu, benzer mahkeme kararlarının da bu yönde olduğu, davanın tazminat davası olarak nitelendirilerek, vekâlet ücretinin iadesine karar verilen KİK payı bedeli üzerinden hesaplanmasının hukuka aykırı olduğu, vekâlet ücretinin maktu ücret üzerinden hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

Davacılar tarafından, davanın esası hakkında verilen ilk derece mahkeme kararının hukuka uygun olduğu, Mahkeme kararının nisbi harca ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğu, karar ve ilam harcının, davada haksız çıkan taraftan alınması gerektiği, dava açılırken yatırılması gereken peşin harcın yatırıldığı ve nihayetinde davanın kabulüne karar verildiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, davacının temyiz talebinde bulunmasında hukukî menfaatinin bulunmadığı savunulmuştur.

Davacı tarafından, usul yönünden, davanın süresinde açıldığı; esas yönünden, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi gereğince ihale sözleşmesine konu işin ifası başlanılmadan tasfiye edildiği, dava konusu bedelin alınmasını haklı kılan dayanağın ortadan kalktığı, KİK payının hukuka aykırı olarak alınan ve iade edilmeyen bir bedel hâlini aldığı, hakkaniyet gereği söz konusu bedeli iade edilmesi gerektiği, sözleşmenin feshedilmesinde herhangi bir kusuru bulunmadığı, ekonomik olarak zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkmasından kaynaklı olarak söz konusu tasfiye işleminin yapıldığı, tasfiye işleminin Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşü ve TCDD Genel Müdürlüğü’nün de onayıyla gerçekleştirildiği, söz konusu KİK payının iadesini engelleyen bir düzenleme bulunmadığı, davalı idarenin vekâlet ücreti yönünden yaptığı temyiz başvurusunun da hukuka aykırı olduğu, lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesinin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY :

TCDD Genel Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Polatlı-Uşak Yüksek Hızlı Tren Projesi Üstyapı ve Elektromekanik İşi" ihalesi uhdelerinde kalan davacı şirketler tarafından, ihale sözleşmesinin 4735 sayılı Kanun'a 7161 sayılı Kanun'un 32. maddesi ile eklenen Geçici 4. maddesi uyarınca ihale sözleşmesinin tasfiyesine karar verilmesi nedeniyle sözleşme imzalanmadan önce KİK payı olarak yatırılan 909.889,54-TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi talebiyle yapılan 16/12/2019 tarihli başvurularının zımnen reddi üzerine, sözleşme imzalanmadan önce KİK payı olarak yatırılan 909.889,54-TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. İLGİLİ MEVZUAT: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53/j maddesinde, "Kurumun gelirleri aşağıda belirtilmiştir: (1) Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmelerden, bedeli yüzmilyar Türk Lirasını aşanlar için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde beşi. (İdareler ve noterler bu tutarın yüklenici tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığını sözleşmelerin imzalanması aşamasında aramak zorundadır.) (2) Yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası, beş yüz bin Türk Lirasından iki milyon Türk Lirasına kadar olanlarda altı bin Türk Lirası, iki milyon Türk Lirasından on beş milyon Türk Lirasına kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası, on beş milyon Türk Lirası ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli. (3) Eğitim, kurs, seminer ve toplantı faaliyetlerinden elde edilecek gelirler. (4) Her türlü basılı evrak, form, ilan, doküman ve yayınlar ile Elektronik Kamu Alımları Platformunun işletilmesinden elde edilecek gelirler. (5) Gerektiğinde genel bütçeden yapılacak yardımlar. (6) Diğer gelirler. (...)" kuralına yer verilmiştir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na 7161 sayılı Kanun'un 32. maddesi ile eklenen "Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri" Geçici 4. maddesinde, "31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3'üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tâbi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir. Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır.

Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz." hükmüne yer verilmiştir. 7161 sayılı Kanun'un 32. maddesinin gerekçesinde, "Madde ile, sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkemizin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkı verilmesi amaçlanmaktadır." açıklamasına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 4735 sayılı Kanun'a 7161 sayılı Kanun'un 32. maddesi ile eklenen Geçici 4. maddesinden, 31/08/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan (3'üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerin imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşü alınarak idarenin onayıyla sözleşmelerin feshedilerek tasfiye edilebileceği veya devredilebileceği, bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların, devir tarihi itibarıyla aranacağı, devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımların uygulanmayacağı, sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatının iade edileceği, bu kapsamda sözleşmenin feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenicinin fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı, yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınmasının şart olduğu, bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmayacağı anlaşılmaktadır. 24/12/2017 tarih ve 20280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 696 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 23. maddenin 7. fıkrasında, sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmelerinin, geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılacağı, sözleşmenin feshedilmesi sebebiyle yükleniciye, sözleşmeyi yürüten idare tarafından, yapmış olduğu vergi, resim, harç ve paylar dâhil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat ödeneceği, 15. fıkrasında ise, süreci devam eden ihalelerin iptal edileceği, ihalesi yapılmış ancak bu maddenin yayımı tarihinde ve bu tarihten sonra işe başlayacak şekilde imzalanmış olan sözleşmelerin feshedilerek, bu maddenin yayımı tarihini takip eden yılın başından başlamak üzere bir yıl içinde talep etmesi hâlinde yükleniciye; işleme konu edilen sözleşmeye ilişkin olarak KİK payı olarak alınan tutarın Kamu İhale Kurumu'nca iade edileceğinin düzenlendiği, daha önce kanunkoyucu tarafından yapılan düzenlemelerde, KİK payının iade edileceğine açık kurala yer verildiği, uyuşmazlık konusu mevzuatta ise sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatının iade edileceği düzenlenmiş ise de iade edilecek ödemeler arasında KİK payına yer verilmediği, yükleniciye fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacağının belirtildiği görülmektedir.

Öte yandan, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinin amacının, sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkenin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkının tanınması olduğu, yüklenicilere tanınan bu hakkın tercih edilmesi suretiyle sözleşmenin tasfiye edilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Bu durumda, ihale sözleşmesinin 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında tasfiye edilmesi hâline ilişkin olarak yükleniciye iade edilecek kalemlerin Kanun'da belirtildiği, iade edilerek kalemler arasında KİK payının bulunmadığı, yorum yoluyla KİK payının iade edilmeyeceği sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla, davacılar tarafından, TCDD Genel Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen "Polatlı-Uşak Yüksek Hızlı Tren Projesi Üstyapı ve Elektromekanik İşi" ihale sözleşmesinin 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi uyarınca tasfiyesi edilmesi nedeniyle sözleşme imzalanmadan önce KİK payı olarak yatırılan 909.889,54-TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmiş ise de, 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 4. maddesi kapsamında tasfiye edilen sözleşmelere ilişkin KİK payı ödemelerinin iade edilmeyeceği sonucuna varıldığından tazminat isteminin yasal faiziyle birlikte kabulüne yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Davacıların temyiz isteminin reddine;

2.Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne;

3.Tazminat isteminin yukarıda özetlenen gerekçeyle kabulüne ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurularının reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

4.Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harçlarının istemi hâlinde davacılara ve davalı idareye iadesine,

5.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 31/05/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerin hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.