53. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, dosya üzerinde yapılan ön inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili; davalıların, dava dışı ... San. Ve Tİc. Ltd. Şti'nin ana yüklenici ve müvekkilinin işveren sıfatına haiz olduğu yüklenici sözleşmelerinin müteselsil kefili olduğunu, söz konusu sözleşmeler tahtında dava dışı borçlu firmanın belirlenen birim fiyatlar üzerinden iş yapmayı yüklendiğini, ancak borçlunun sözleşme sürecinde aldığı avans ödemeleri birim fiyat üzerinden gerçekleştirdiği işlerin bedelinden çok daha fazla olması ve diğer sebeplerle müvekkili şirkete 2.865.964,43-TL borçlandıklarını, müvekkilin alacağının cari hesapları ve bütün diğer ticari kayıtları tahtında sabit olduğunu, müvekkilinin alacağını tahsil etmek için İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. takibe geçtığını, dava dışı borçlu (...Tic. Ltd. Şti aleyhinde yapılan takibin kesinleştiğini, ancak borçlu şirketin ortağı ve mezkur sözleşmenin kefili olan davalıların takibe haksız olarak itiraz ettiklerini, davalıların, kefaletnamelerin tamamını el yazılı olarak kaleme aldıklarını, kefaletname metninin ise bütün kanuni zorunlu şartları içerdiğini, yine davalıların icra takibine yaptıkları itirazlarında mahkememizin yetkili olmadığını iddia ettiklerini, bu iddianın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davalıların kefil oldukları sözleşmenin 28. numaralı ihtilafların halli başlığında İstanbul merkez mahkemelerinin yetkili olduğunun açıkça hüküm altına alındığını, buna göre, mahkememizin yetkili olduğunu, borçlunun kötü niyetli bir şekilde sadece süreci akamete uğratmak adına itirazda bulunduğunu, belirterek, sonuç olarak, davalı tarafça İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı İcra dosyasına yapılmış olan haksız itirazın iptali ile icra takibinin aynen devamına, haksız davalının en az %20 icra inkâr tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı tarafa yüklenmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili; müvekkillerinin tacir olmadığını, davacı ile aralarında ticari iş niteliğinde bir ilişki bulunmadığını, bu nedenle Ticaret Mahkemelerinin görevli olmadığını, görev yönünden itirazda bulunduklarını, daha önce yetki yönünden sunmuş oldukları itirazlarını tekrar ettiklerini, dava dilekçesinde sözleşmelerde İstanbul Mahkemeleri yetkili kılındığından bahsedilmişse de, taraflar arasında münakit geçerli ve hukuka uygun bir sözleşme bulunmadığını, müvekkillerinin tacir olmadığını, geçerli bir sözleşme olsa dahi matbu sözleşme maddesine göre, müvekkillerini bağlayacak şekilde kesin yetkinin kararlaştırıldığından bahsedilemeyeceğini, İstanbul Anadolu Mahkemeleri ve İcra Müdürlükleri yetkili olup, davanın yetki yönünden reddine karar verilmesini talep ettiğini, davacı yanca iş bu davada ve mesnet icra takibinde dayanılan kefaletnamelerde yer alan metin ve imzaların müvekkillerine ait olmadığını, hukuka uygun bir kefaletin söz konusu olmadığını, kefaletnamelerde yer alan yazılar ve imzaların müvekkillerin eli ürünü olmadığını, mübrez kefaletlere dayanılarak müvekkilleri aleyhine icra takibi yapılması ve işbu davanın ikame edilmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, diğer yandan mesnet kefaletlerdeki yazı ve imzaların müvekkillerine ait olmadığından ve davacı bunu bilebilecek durumda olduğundan, iş bu davayı ikame etmekte kötü niyetli olduklarını, davada talep edilen alacağın takip hukuku yönünden de haksız ve hukuka aykırı olduğunu, mesnet icra takibine ilişkin ödeme emrinde müvekkillerinin 32.000,00- TL kısmından sorumlu olduğunun açıkça ifade edildiğini, işbu davada ise, takip çıkışı tutarın tümünün müvekkillerden talep edildiğini, talep ve dava konusu edilen alacak likit ve muaccel olmadığı gibi, müvekkillerinin eli ürünü olmayan beyan ve imzalar içeren kefaletlere dayanılarak başlatılan icra takibi ve ikame edilen huzurdaki davada, davacı kötü niyetli olup icra inkar tazminatı talebinin de aynı şekilde kötü niyetli olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece; grafoloji uzmanı bilirkişiden alınan raporla kefalet sözleşmesinde bulunan imzaların davalılara ait olmadığı tespit edilmiş olduğundan, hükümsüz olan kefalet sözleşmesi nedeniyle davalıların sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı, takibe dayanak olan kefalet sözleşmesinin tarafı olmakla, kefalet sözleşmesindeki imzaların davalılara ait olmadığını bilebilecek durumda olduğu gerekçesiyle davalıların kötüniyet tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Davacı vekili istinafında; davalıların, icra takibine konu kefalet şerhindeki imzalara iik 62/5. maddede belirtildiği şekilde ayrıca açıkça itiraz etmediklerinden borca konu kefalet şerhini kabul etmiş sayıldıklarını, davalıların hissedar ve yöneticisi olduğu firmanın müvekkile 2.865.694,43-TL borcu olduğu düşünüldüğünde söz konusu evrakların davalılara ait olmadığının düşünülmesinin hayatın olağan akışına aykırılık teşkil edeceğini, ilk derece mahkemesinin davacıların yöneticisi olduğu firma ile müvekkil firma arasındaki ticari ilişkiyi incelemeksizin karar verdiğini, karara esas teşkil eden bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğunu, hüküm kurmaya elverişli olmadığını, bilirkişinin sadece kefalet şerhindeki imzaları inceleyip kefalet metninde ki yazıları incelemediğini, davalıların yöneticisi olduğu firmanın müvekkile 2.865.694,43-TL borcu olduğunu, bir yerde müvekkilin kötü niyetli olarak kabul edilip alyehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırılık teşkil ettiğini, ilk derece mahkemesinin tarafların yokluğunda tahkikatın bittiğine dair veya sözlü yargılamaya geçtiğine dair herhangi bir bildirim yapmaksızın usule aykırı şekilde karar verdiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı iş sahibi, davalılar ise kefildir. Davacı iş sahibi dava dışı yüklenici ile yaptıkları eser sözleşmesinde davalıların sözleşmeyi kefil olarak imzaladıklarını, dava dışı yüklenicinin borcu sebebiyle kefil ve yükleniciye karşı takip başlattığını, kefillerin takibe itiraz ettiklerini, itirazın iptalini talep ettiğini belirtmiş, davalı kefiller ise kefalet sözleşmesindeki imzanın kedilerine ati olmadığını, borcu kabul etmediklerini savunarak davanın reddini istemişlerdir. Mahkemece yapılan imza incelemesi neticesinde kefalet sözleşmesinde bulunan imzaların davalılara ait olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, karar davalı vekilince istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinafında, davalıların icra takibine konu kefalet şerhindeki imzalara İİK 62/5. Maddesinde belirtildiği gibi ayrıca ve açıkça itiraz etmediklerinden borcu konu kefalet şerhini kabul ettiklerini belirtmiştir. Davaya konu takipte , takip dayanağı olarak cari hesap alacağı gösterildiği, kefalet sözleşmesi dayanak yapıladığı için İİK 62/5. Maddesi uygulama yeri bulunmamaktadır.

Davalı vekilinin bu yöndeki istinafı yerinde görülmemiştir.

Davacı vekili diğer bir istinaf itirazı olarak, mahkemece kötüniyet tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirtmiştir. Dosyada bulunan 19.03.2014 tarihli "müşterek müteselsil kefalet şerhi" yazılı davaya konu kefalet sözlemesinde, davacının imzasının bulunmadığı gibi ilgili kefalet sözleşmesi takibe konu yapılmadığı hususu dikkate alındığında, davacının kötüniyetli olduğu ispatlanmamış olduğundan, mahkemenin kötüniyet tazminatına hükmetmesi hatalı olmuştur.

Davalı vekilinin bu yöndeki istinaf itirazları kabul edilerek, kararın kötüniyet tazminatının reddine dair yeniden hüküm kurulmasına karar vermek gerekmiştir.

Davacı vekili diğer bir istinaf itirazı olarak kefalet metnindeki yazıların da incelenmesi gerektiğini, sadece imzaların incelendiğini belirtmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun şekil başlıklı 583.maddesi " Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Bu madde hükmüne göre, her ne kadar davaya konu kefalet sözleşmesi yazılı yapılmış ise de, kefalet sözleşmesinde bulunan imzaların davalılara ait olmadığı bilirkişi raporuyla sabit olup, yazının davalılara ait olması halinde bile bunun ancak yazılı delil başlangıcı niteliğinde sayılacağından, yazılı delil başlangıcı bulunması halinde ise, bu durumun sözlü akdi ilişkinin varlığına yeterli olacağı, oysa ki, kanun kefalet sözleşmesinin geçerliliği için açıkça yazılı olma şartı araması sebebiyle, mahkemece sözleşmedeki yazıların kime ait olduğuna yönelik ayrıca bir inceleme yapmamasında yanlışlık bulunmamaktadır.

Davacı vekilinin bu yöndeki istinafı da yerinde değildir.

Davacı vekili diğer bir istinaf itirazı olarak da, mahkemenin tarafların yokluğunda karar verdiğini, tahkikatın bittiğine dair ve sözlü yargılamaya geçildiğine ilişkin bildirim yapılmadığını belirtmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sırasında son celsede davacının herhangi bir mazeret sunmadığı, davalı vekilinin de Uyap vasıtası ile yokluğunda karar verilmesi talebini içeren mazeret dilekçesi sunduğu görülmüştür. Bu haliyle mahkemenin sözlü yargılamaya uygun tarafların yokluğunda karar vermesinde usul yasa ve dosya kapsamına bir aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak kötüniyet tazminat talebinin reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.