Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/404 E.  ,  2023/2898 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

04/03/2009 tarihinde Resmî Gazete'nin 27159 mükerrer sayılı nüshasında yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinin (a) bendinde yer alan; "Yüklenicinin geçici hak edişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunun "idareye verilen... tarihli dilekçemde yazılı ihrirazi kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hak ediş raporunun imzalanmasından sonra tahkkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hak ediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." ifadesinin iptali istenilmektedir. DAVACININ İDDİALARI :

Dava konusu düzenlemede yer verilen geçici hak ediş ödemelerinin dönemsel edim niteliğinin olmadığı, bu nedenle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 104. maddesindeki karinenin geçici hak ediş ödemelerinde uygulanmasının mümkün olmadığı, yine 6098 sayılı Kanun’un 131. maddesinde yer alan düzenlemenin “faiz ve cezalara” ilişkin olduğu, geçici hak ediş ödemesinin ise bu nitelikte olmadığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde açıkça “kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakkediş ödemeleri yapılır.” denilmesine rağmen, dava konusu düzenlemeyle yüklenici aleyhine geçici hak edişlere ihtirazi kayıt zorunluluğu getirildiği, Şartname’nin 43. maddesiyle idareye getirilen imkân ile sözleşmenin tarafları arasında Kanun gereği bulunması zorunlu olan eşitlik ilkesinin ihlâl edildiği, geçici hak edişlerle idare yönünden fazla ödeme olması halinde kesinlik söz konusu değilken, yüklenicinin mevzuatta belirtilen kaydı süresinde ve şekle uygun olarak belirtmemesi halinde hakkını arayamadığı, hak arama hürriyetini ciddi bir şekilde kısıtlayan dava konusu Şartname hükmünün yasal bir dayanağının da bulunmadığı, geçici hak edişlerin yüklenicinin işi daha hızlı ve finansal sıkıntı çekmeden bitirebilmesini amaçlayan, olası yanlışlıkların ise her zaman kesin hesapta düzeltilebildiği alelusul ödeme belgeleri olduğu, ancak dava konusu Şartname düzenlemesi ile geçici hak ediş raporlarına alacağı sonlandıran kesin belge gibi haktan feragat yetkisi vermenin ölçülülüğe ve eşitliğe aykırı olduğu, yerel mahkeme ve Yargıtay’ın aşırı şekilci yaklaşımının da sorunu derinleştirdiği ileri sürülmüştür. DAVALININ SAVUNMASI :

Usule ilişkin olarak; davacının yüklenici olduğu işte ihale dokümanının kesinleştiği ve işi kesinleşen dokümana uygun olarak yapmakla yükümlü olduğu, bu çerçevede, davacının kişisel ve güncel bir menfaatinin bulunmadığı, bununla birlikte iptali talep edilen düzenleyici işlemin ilanından itibaren süresi içinde dava açılmadığı, anılan düzenleyici işlemin uygulanmasına ilişkin olarak gösterilen işlemin dayanağının iptali istenen düzenleme olmadığı bu bağlamda davanın süre yönünden reddi gerektiği, esasa ilişkin olarak ise dava konusu düzenlemelerin Kamu İhale Kurumu'na 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun verdiği görev ve yetki çerçevesinde yürürlüğe konulduğu, yerleşik yargı kararlarına göre dava konusu Şartname düzenlemesinin hukuki niteliği itibariyle bir delil sözleşmesi olduğu, istekli olabileceklerin ihale dokümanının ayrılmaz bir parçası olan dava konusu Şartname'ye karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, Kurum tarafından Kanuna uygun şekilde ikincil mevzuat olarak düzenlenen dava konusu Şartname'nin Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Türk Borçlar Kanunu ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na uygun olduğu savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesine göre Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davalarda, temyiz incelemesi sonucu bozulan kararlar üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun kararlarına uyulması zorunlu olduğundan dava konusu Yönetmelik kuralının iptali gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ :

Dava; 04/03/2009 tarih ve 27159 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinin (a) bendinde yer alan; "Yüklenicinin geçici hak edişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunun 'idareye verilen... tarihli dilekçemde yazılı ihrirazi kayıtla' cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hak ediş raporunun imzalanmasından sonra tahkkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hak ediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." ifadesinin iptali istemiyle Kamu ihale Kurumuna karşı açılan davanın reddi yolunda Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce verilen 01/12/2021 tarih ve E:2020/1740, K:2021/4123 sayılı kararın; davacının temyiz istemi kabul edilerek, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 03/11/2022 tarih ve E:2022/892, K:2022/3100 sayılı kararı ile bozulmasına karar verildiği görülerek, bozma kararı doğrultusunda dosya yeniden incelendi: Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yapılan ihaleler sonrası taraflar arasında imzalanan kamu ihale sözleşmeleri özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmektedir.

Kamu ihale sözleşmelerine ilişkin temel kanun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu olup, anılan Kanun'un 2. maddesinde, bu Kanun'un Kamu İhale Kanunu'na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığına işaret edilmiş;

4.maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun kapsamında yapılan sözleşmelerin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları; ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği ve Kanun'un yorum ve uygulanmasında da bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlanmış, aynı Kanun'un 36. maddesinde de, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. Anılan Kanun hükümlerine göre, sözleşme sürecinde tarafların eşitliği ilkesinin esas alınacağı açıktır.

Dava konusu düzenlemenin yer aldığı Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, 4734 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan 53. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenmiş olup, ihale dokümanının ve ihale sözleşmesinin bir parçasıdır. Bu bağlamda, 4735 sayılı Kanun'un 4. maddesinin üçüncü fıkrası gereği, anılan Genel Şartname'nin, sözleşmenin tarafları arasındaki eşitlik ilkesine aykırı düzenlemeler içermemesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Dava konusu Genel Şartname hükmü ile, geçici hak edişlere itiraz müessesesi düzenlenmiştir. Bahse konu düzenlemede; yüklenicinin geçici hak edişlere itirazının hak ediş raporuna eklenecek bir dilekçeyle açıklanması ve hak ediş raporunun bir itiraz şerhi ile imzalanması, ayrıca söz konusu raporun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hak ediş raporunda düzeltme yapılması halinde, bu düzeltmelere itirazın da hak edişin ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile idareye bildirilmesi zorunluluğu getirilmiş; yüklenicinin itirazlarının bu şekilde bildirilmemesi durumunda hak edişin olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı kuralı getirilmiştir.

Söz konusu düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belirli bir süreyle sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeniyle, yapılan bir iş ya da sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin ve/veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu yönde bir sınırlamanın, kanuni dayanağı bulunmadığı gibi 4735 sayılı Kanun'un amir hükmüne aykırı olarak sözleşme hükümlerinin uygulanmasında taraflar arasındaki eşitlik ilkesini zedeler biçimde, yüklenici aleyhine, alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin dava konusu düzenlemesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde, Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesi sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nca verilen bozma kararlarına karşı dava dairelerine ısrar etme olanağı tanınmadığı da dikkate alındığında; bozma kararında yer alan gerekçe doğrultusunda dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık görülmemiş olup, iptaline karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Dairemizin 01/12/2021 tarih ve E:2020/1740, K:2021/4123 sayılı davanın reddi yolundaki kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 03/11/2022 tarih ve E:2022/892, K:2022/3100 sayılı kararıyla kesin olarak bozulması üzerine gereği görüşüldü: MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ : Davacı şirket ile Denizli Büyükşehir Belediyesi arasında 04/12/2015 tarihinde "Denizli Büyükşehir Belediyesine Ait Yeşil Alanların Refüjlerin ve Mezarlıkların Bakım, Onarım, Temizlik ve Peyzaj Düzenleme İşi"ne ilişkin hizmet alımı sözleşmesi imzalanmıştır.

Adı geçen idarece kesin hesap hak edişinin düzenlenmesini müteakip davacı şirket tarafından 25/02/2020 tarihinde, "söz konusu hak edişi ihtirazi kayıtla imzalayacağını ve itiraz nedenlerini bildirerek alacağının kesinti yapılmadan ödenmesi" talebinde bulunulmuş ve hak edişi ihtirazi kayıtla imzalamıştır. Denizli Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından tesis edilen … tarih ve … sayılı işlemle davacının talebi reddedilmiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

Dairemizin 01/12/2021 tarih ve E:2020/1740 sayılı davanın reddine ilişkin kararına karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 03/11/2022 tarih ve E:2022/892, K:2022/3100 sayılı kararıyla; "Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yapılan ihaleler sonrası taraflar arasında imzalanan kamu ihale sözleşmeleri özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmektedir.

Kamu ihale sözleşmelerine ilişkin temel kanun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu olup, anılan Kanun'un 2. maddesinde, bu Kanun'un Kamu İhale Kanunu'na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığına işaret edilmiş;

4.maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun kapsamında yapılan sözleşmelerin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları; ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği ve Kanun'un yorum ve uygulanmasında da bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlanmış, aynı Kanun'un 36. maddesinde de, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. Anılan Kanun hükümlerine göre, sözleşme sürecinde tarafların eşitliği ilkesinin esas alınacağı açıktır.

Dava konusu düzenlemenin yer aldığı Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, 4734 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan 53. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenmiş olup, ihale dokümanının ve ihale sözleşmesinin bir parçasıdır. Bu bağlamda, 4735 sayılı Kanun'un 4. maddesinin üçüncü fıkrası gereği, anılan Genel Şartname'nin, sözleşmenin tarafları arasındaki eşitlik ilkesine aykırı düzenlemeler içermemesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Dava konusu Genel Şartname hükmü ile, geçici hak edişlere itiraz müessesesi düzenlenmiştir. Bahse konu düzenlemede; yüklenicinin geçici hak edişlere itirazının hak ediş raporuna eklenecek bir dilekçeyle açıklanması ve hak ediş raporunun bir itiraz şerhi ile imzalanması, ayrıca söz konusu raporun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hak ediş raporunda düzeltme yapılması halinde, bu düzeltmelere itirazın da hak edişin ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile idareye bildirilmesi zorunluluğu getirilmiş; yüklenicinin itirazlarının bu şekilde bildirilmemesi durumunda hak edişin olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı kuralı getirilmiştir.

Söz konusu düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belirli bir süreyle sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeniyle, yapılan bir iş ya da sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin ve/veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu yönde bir sınırlamanın, kanuni dayanağı bulunmadığı gibi 4735 sayılı Kanun'un amir hükmüne aykırı olarak sözleşme hükümlerinin uygulanmasında taraflar arasındaki eşitlik ilkesini zedeler biçimde, yüklenici aleyhine, alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin dava konusu düzenlemesinde hukuka uyarlık görülmediğinden, davanın reddi yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. " gerekçesiyle Dairemiz kararının bozulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihaî kararlarının Danıştay'da temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği; 2577 sayılı Kanun'un 49/4 ve 50. maddelerinde, Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmayıp, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.

Aktarılan kanun hükümlerine göre, Danıştay dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarınca bozulması hâlinde Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmadığından, bozma kararına uyularak İdari Dava Daireleri Kurulu kararında belirtilen gerekçelerle dava konusu Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinin (a) bendinde yer alan söz konusu kuralın iptaline karar verilmesi gerekmektedir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Dava konusu Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinin (a) bendinde yer alan, "Yüklenicinin geçici hak edişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun "İdareye verilen... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hak ediş raporunun imzalanmasından sonra tahkkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hak ediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." kuralının İPTALİNE,

2.Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,

3.Müdahil tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin müdahil üzerinde bırakılmasına,

4.Temyiz aşamasında kullanılmayan …- TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,

5.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 06/06/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.