Danıştay 12. Daire Başkanlığı

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/749 E.  ,  2023/2233 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

Hukuk Müşaviri Av. …

2.… Kurumu Başkanlığı

yayımlanan 7146 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle 5510 sayılı Kanun'un 40. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan tabloya eklenen, sağlık çalışanlarının fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasına ilişkin hüküm gereğince, sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan; ancak, sağlık meslek mensubu olmayan üyelerinin de fiili hizmet zammından faydalanmaları talebiyle davacı Sendika tarafından yapılan 11/09/2018 tarihli başvurunun reddine ilişkin Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmektedir. DAVACININ İDDİALARI : 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu

Sözleşme Kanunu'nun dördüncü kısım birinci bölümünde “Sendika ve Konfederasyonların Yetki ve Faaliyetleri” başlığı altında düzenlenen 19. maddenin (f) bendi uyarınca, üyelerin idare ile ilgili doğacak ihtilaflarında, ortak hak ve menfaatlerinin izlenmesinde veya hukuki yardım gerekliliğinin ortaya çıkması durumunda üyelerini ve mirasçılarını, her düzeyde ve derecedeki yönetim ve yargı organları önünde temsil etme veya ettirme, dava açma ve bu nedenle açılan davalarda taraf olma yetkisinin sendikalara verildiği, davalı kuruma, sağlık hizmetinde biyolog, çevre sağlığı teknikeri/teknisyeni, tıbbi sekreter, yaşlı bakım teknikeri, evde hasta bakım teknikeri gibi unvanlarda görev yapanlar ile tıbbi yeterlilik sertifikasına sahip olmayan psikologların fiili hizmet süresi zammından faydalandırılmaları ve fiilen çalışılmayan sürelerin de çalışılmayan gün sayısına dahil edilmesi konusunda başvuruda bulundukları, bu başvurularının iptali istenen dava konusu işlemle reddedilmesi üzerine işbu davayı açtıkları, Sağlık Bakanlığı çalışanlarının fiili hizmet süresi zammından yararlanabilmeleri için insan sağlığına ilişkin koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde bulunmalarının şart koşulduğu, fiili hizmet süresi zammından Sağlık Hizmetleri Sınıfında olan hangi unvanların yararlanacağının liste halinde duyurulduğu, fakat bahsi geçen listede yukarıda sayılan unvanların sağlık hizmeti vermelerine rağmen bulunmadıklarının görüldüğü, bu unvanlarda çalışan personelin başta koruyucu sağlık hizmeti olmak üzere sağlığın farklı birçok alanında hizmet verdiği, Sağlık Meslek Mensupları ile Sağlık Hizmetlerinde Çalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş ve Görev Tanımlarına Dair Yönetmelik'in ilgili unvanlar için görev tanımlarında koruyucu ve teşhis edici hizmetleri sunduklarının açıkça belirtildiği, Yönetmeliğin Ek-2 sayılı tablosunda biyolog, yaşlı bakım teknikeri/evde hasta bakım teknikeri ile ilgili görev tanımlarına yer verildiği, diğer tüm unvanlar için de düzenleme yapılan ilgili Yönetmelik maddesinde bu unvanların açıkça sağlık hizmeti sunduğu, teşhis, tedavide önemli bir role sahip oldukları sonucuna ulaşıldığı, buna rağmen davalı idarenin sayılan bu unvanları kapsam dışı tuttuğu, sağlık çalışanları arasında haksız bir ayrım yapıldığı, kıstas olan koruyucu, teşhis ve tedavi hizmeti sunmanın, bu hizmetleri sundukları açıkça mevzuatta düzenlenen çalışanların liste dışı bırakılmasının çalışma barışına açıkça aykırı olduğu, bunun dışında psikolog unvanına sahip olan çalışanlar için de fiili hizmet süresi zammından faydalanabilmeleri için tıbbi uygulama yetkisi sertifikasına sahip olması gerektiğinin belirtildiği, aynı unvana sahip olup, aynı sağlık hizmetinin sunulması karşısında böyle bir ayrıma tabi tutulmanın eşitlik ilkesine de aykırı olduğu, ilgili düzenlemede ayrıca fiilen çalışılmayan sürelerin fiili hizmet süresi zammına dahil edilmeyeceğinin de belirtildiği, sağlık hizmetlerinin nitelikleri gereği 7 gün 24 saat devam eden hizmetlerden olduğu, hafta içi mesai saatine tabi olmadıkları, hafta sonlarının da mesai dışı gibi değerlendirilmemesi gerektiği, Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği ve benzeri diğer mevzuatlara göre tıbbi hizmetlerin mesai saati dışında ve tatil günlerinde de verilebildiği, sağlık çalışanlarının bu bağlamda diğer çalışanlardan farklı olarak nöbet vs. çalışma türleri ile birlikte haftaiçi - haftasonu ayrımı yapılmaksızın çalıştıkları, bu nedenle sağlık çalışanlarının fiili hizmet zammında haftasonunun hariç tutulamayacağı, Kanun'da fiili hizmet süresi zammının 360 güne 60 gün verileceği şeklinde düzenlendiği, buna karşı sağlık çalışanlarından çalıştıkları günlerden hafta sonları çıkarıldığında, haftasonu çalışan bir sağlık çalışanının hiçbir şeklide 60 günden faydalanamayacağı, bu durumun personelin çalışmalarının karşılığını alamamalarından dolayı angarya yasağına da aykırı olduğu, Sağlık Bakanlığının sağlık çalışanlarının fiili hizmet süresi zammının kapsamını daraltan düzenlemesinin kanun koyucunun iradesinin idari işlemle kısıtlanmasına sebebiyet verdiği, bu durumun da çalışanların kazanılmış hakkına aykırılık teşkil ettiği, iptali istenilen düzenlemenin haklı beklenti ve hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALI … BAKANLIĞININ SAVUNMASI : a) Usul (Husumet) bakımından; fiili hizmet zammına ilişkin düzenlemelerin uygulanması ve buna göre emeklilik işlemlerinin yürütülmesi iş ve işlemlerinin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından yürütüldüğü, 03/08/2018 tarih ve 30498 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7146 sayılı Askerlik Kanunu ile Diğer Bazı Kanunlarda ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 11. maddesiyle 5510 sayılı Kanun’un 40. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan tabloya (20) sıra numarası eklendiği, söz konusu maddeyle insan sağlığına ilişkin işlerde; 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, 25/2/1954 tarihli ve 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu ve 18/12/1953 tarihli ve 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun kapsamında sağlık meslek mensubu sayılan ve insan sağlığı için koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde çalışanlar fiili hizmet süresi zammı kapsamına alındığı, anılan Kanun Hükmünün uygulanmasını teminen yapılacak iş ve işlemler ile Kanun kapsamında belirlenen iş kolları ve meslek kodlarının Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'nın … tarihli ve … sayılı yazılarında belirtildiği, dolayısıyla, fili hizmet zammının uygulanmasına ilişkin iş ve işlemlerin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca yürütüldüğünden ve bu hususa ilişkin olarak Bakanlığın takdir yetkisi de mevcut olmayıp bağlı yetki kullanımı söz konusu olduğundan işbu davada, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının hasım mevkiine alınması gerektiği; b) Esas bakımından; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde yer alan tabloda fiili hizmet zammının uygulanacağı işler/işyerleri, kapsamdaki sigortalılar ve eklenecek gün sayılarının belirlendiği, anılan Kanun uyarınca insan sağlığına ilişkin işlerde çalışanların fiili hizmet zammından faydalanabilmesi için, sayılan Kanunlarda tanımlanan sağlık meslek mensubu olunması veya insan sağlığı için koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde fiilen çalışılması gerektiği, 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, 25/2/1954 tarihli ve 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu ve 18/12/1953 tarihli ve 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanununda tanımlanan sağlık meslek mensubu dışındaki diğer çalışanların fiili hizmet zammından faydalanmasının hukuken mümkün olmadığı, diğer taraftan, 5510 sayılı Kanun'un 40. maddesi kapsamında sayılan iş ve görevlerde çalışan sigortalıların fiili hizmet süresi zammından faydalanabilmesi, işin riskine maruz kalınmasına bağlı olduğundan insan sağlığı için koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde fiilen çalışılmadığı sürece fiili hizmet süresi zammından faydalanılamayacağının da açık olduğu, kaldı ki, Bakanlığın, 5510 sayılı Kanun ve Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca belirlenen hususlar çerçevesinde işlem tesis ettiği, Bakanlığın fiili hizmet süresi zammından faydalanacak personelin belirlenmesi hususunda herhangi bir takdir yetkisinin bulunmadığı ve idarenin bağlı yetki içinde bulunduğu savunulmaktadır.

DAVALI … KURUMU BAŞKANLIĞININ SAVUNMASI : 03/08/2018 tarih ve 30498 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 26/7/2018 tarih ve 7146 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 40. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan tabloya (20) sıra numarası olarak eklenen sağlık çalışanlarının fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmalarına ilişkin hüküm gereğince maddenin yayımı tarihi olan 03/08/2018 tarihinden geçerli olmak üzere insan sağlığına ilişkin işlerde 11/4/1928 tarih ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, 25/2/1954 tarih ve 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu ve 18/12/1953 tarihli ve 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun kapsamında sağlık meslek mensubu sayılan ve insan sağlığı için koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde 5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendine tabi çalışan sigortalıların fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmalarına imkan sağlandığı, bu kapsamda kimlerin fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacağının tespit edilebilmesi için Sağlık Bakanlığı ile yapılan çalışmalar sonucunda, Bakanlıkça 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu ve 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun kapsamında sağlık meslek mensubu sayılanların unvan bazında … tarih ve … sayılı yazı ekinde bir liste halinde Kuruma bildirildiği ve bu doğrultuda işlem tesis edildiği, Kanun'da 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu ve 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun kapsamında sağlık meslek mensubu sayılanların fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmalarının hükme bağlandığı, kimlerin sağlık meslek mensubu olduğu hususunun Sağlık Bakanlığınca incelenerek fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmaları gereken unvanların bir liste halinde Kuruma bildirildiği, bu Kanunlar kapsamında sağlık meslek mensubu sayılmayan sağlık çalışanlarının fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmalarının mümkün olmadığı, dava dilekçesinde Sağlık Meslek Mensupları ile Sağlık Hizmetlerinde Çalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş ve Görev Tanımlarına Dair Yönetmeliğin sağlık hizmetinde biyolog, çevre sağlığı teknikeri/teknisyeni, tıbbi sekreter, yaşlı bakım teknikeri, evde hasta bakım teknikeri unvanları için görev tanımlarına bakıldığında koruyucu ve teşhis edici hizmetleri sundukları, sağlık hizmetlerinin nitelikleri gereği 7 gün 24 saat devam eden hizmet olduğu, Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği ve benzeri diğer mevzuatlara göre mesai saati dışında ve tatil günlerinde de hizmet verdikleri belirtilerek söz konusu unvanlarda çalışanların da nöbet vb. çalışma türleri ile birlikte hafta içi hafta sonu ayrımı yapılmaksızın çalıştıkları, dolayısıyla fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmaları gerektiği belirtilmekte ise de; Sağlık Meslek Mensupları ile Sağlık Hizmetlerinde Çalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş ve Görev Tanımlarına Dair Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek 1“de, Sağlık Meslek Mensuplarının iş ve görev tanımlarının yapıldığı, Ek 2'de ise, Diğer Meslek Mensuplarının Sağlık Hizmetlerinde Çalışanların iş ve görev tanımlarının yapıldığı; biyolog, çevre sağlığı teknikeri/teknisyeni, tıbbi sekreter, yaşlı bakım teknikeri, evde hasta bakım teknikeri gibi unvanların görev tanımları sağlık meslek mensupları olarak Ek 1'de belirtilmeyip, diğer meslek mensubu olarak Ek-2'de ayrıca belirtildiği, dolayısıyla söz konusu unvanlarda çalışanların sağlık meslek mensubu sayılmasının mümkün olmadığı, ayrıca, 5510 sayılı Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrası uyarınca madde kapsamında fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacak sigortalılardan Türk Silahlı Kuvvetlerinde, Emniyet ve polis mesleğinde ve Milli İstihbarat Teşkilâtında çalışanlar ile yeraltı işlerinde çalışan sigortalılar hariç olmak üzere çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının şart olduğu, bu nedenle, sağlık meslek mensubu sayılan ve insan sağlığı için koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde fiilen çalışılarak geçen her 360 gün için 60 gün süreyle fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacak olmakla birlikte söz konusu sigortalıların çalışılan ayın bazı günlerinde kapsam dışı işlerde geçen süreleri ile kapsamda olan işlerde fiilen çalışmayarak risklerine maruz kalmadıkları 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun'da belirtilen tatil günleri ile yıllık izin, ücretsiz izin, ücretli izin, sıhhi izin ve eğitim kurs sürelerinin Kanunun 40. maddesi kapsamında değerlendirilmediği, 5510 sayılı Kanun'un 40. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan tabloya (20) sıra numarası olarak eklenen sağlık çalışanlarının fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasına ilişkin hüküm gereğince, Sağlık Bakanlığınca hazırlanan listede belirtilen unvanlar arasında sayılmayan sağlık hizmetinde biyolog, çevre sağlığı teknikeri/teknisyeni, tıbbi sekreter, yaşlı bakım teknikeri, evde hasta bakım teknikeri gibi unvanlarda görev yapanlar ile tıbbi yeterlilik sertifikasına sahip olmayan psikologların yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasının mümkün olmadığı, kimlerin 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu ve 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun kapsamında sağlık meslek mensubu sayıldığının, Sağlık Bakanlığınca belirlenerek unvan bazında bir liste hazırlanmış olup bu liste doğrultusunda işlem yapıldığı savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Fiili hizmet süresi zammı" başlıklı 40. maddesi ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin olarak çıkarılan, 27/09/2008 tarih ve 27010 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/10/2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Fiili Hizmet Süresi Zammı Uygulamasının Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümlerine aykırılık teşkil etmediği, kamu yararına, hizmet gereklerine ve üst hukuk normlarına uygun olduğu anlaşıldığından davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI : … DÜŞÜNCESİ : Davacı Sendikanın vekili tarafından, 03/08/2018 tarihli Resmi

Gazete'de yayımlanan 7146 Sayılı Kanunun 11. maddesiyle 5510 sayılı Kanun'un 40/2. maddesinde yer alan tabloya eklenen sağlık çalışanlarının fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasına ilişkin hüküm gereğince, sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan ancak sağlık meslek mensubu olmayan üyelerinin de fiili hizmet zammından faydalanmaları için yapılan 11/09/2018 tarihli başvurunun reddine ilişkin Sağlık Bakanlığı'nın … tarih ve E:… sayılı işleminin iptali istenilmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, 03/08/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 7146 Sayılı Kanunun 11. maddesiyle 5510 Sayılı Kanun'un 40/2. maddesinde yer alan tabloya eklenen sağlık çalışanlarının fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasına ilişkin hüküm gereğince, Tababet ve Şuabatı Sanatları Tarzı İcrasına Dair Kanun, Hemşirelik Kanunu, Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun kapsamında sağlık meslek mensubu sayılan ve insan sağlığı için koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde 5510 Sayılı Kanun 4/ a ve c bendine tabi çalışan sigortalılara ilişkin getirilen bu imkanın uygulaması kapsamında, Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenen ve … tarih … sayılı yazı ile (Ek 1) 11/04/1928 tarihli ve 1219 Sayılı Kanun, 25/02/1954 tarihli ve 6283 Sayılı Hemşirelik Kanunu ve 18/12/1953 Tarihli ve 6197 Sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun Kapsamında Sağlık Meslek Mensupları Unvan Tablosunun SGK'ya bildirildiği, davacı Sendika tarafından, sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan ancak sağlık meslek mensubu olmayan bazı üyelerinin de fiili hizmet zammından faydalanmaları için 11/09/2018 tarihli dilekçeyle Sağlık Bakanlığı'na yapılan başvurunun, Sağlık Bakanlığı'nın … tarih ve E:… sayılı işlemiyle, 7146 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 40. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan tabloya eklenen 20 sıra numarasıyla insan sağlığına ilişkin işlerde, 11/04/1928 tarihli ve 1219 Sayılı Kanun, 25/02/1954 tarihli ve 6283 Sayılı Hemşirelik Kanunu ve 18/12/1953 Tarihli ve 6197 Sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun Kapsamında sağlık meslek mensubu sayılan ve insan sağlığı için koruyu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde çalışanların her yılı için 60 gün fiili hizmet zammından yararlanmalarının öngörüldüğü, bu kanunlar kapsamında sağlık meslek mensubu olarak sayılmayanların fiili hizmet zammından yararlandırılmayacağının değerlendirildiği belirtilerek reddedilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle bakılmakta olunan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 5510 sayılı Kanun'un 5754 sayılı Kanunun 25. maddesi ile değişik 40. maddesinde; maddede belirtilen işyerlerinde ve maddede belirtilen işlerde 4. maddenin 1. fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak ekleneceği; 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammının, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği; çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının şart olduğu kurala bağlanmış, 20 bentten oluşan tablo ile fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacak işler/işyerleri ve kapsamdaki sigortalılar sayma yoluyla ve hizmet sürelerine eklenecek gün sayıları belirtilmiş, 03/08/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 7146 Sayılı Kanunun 11. maddesiyle 5510 sayılı Kanun'un 40/2. maddesinde yer alan tabloya eklenen 20. sırada insan sağlığına ilişkin işlerde; 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanun, 25/2/1954 tarihli ve 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu ve 18/12/1953 tarihli ve 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun kapsamında sağlık meslek mensubu sayılan ve insan sağlığı için koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde çalışanlar bu tabloya dahil edilmiş olup, bu tabloda, sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan ancak sağlık meslek mensubu olmayanlara yer verilmemiştir.

Yasama organının, hangi iş kollarının mesleki riske sahip olduğunun tespiti noktasında gelişen teknolojiyle birlikte değişen işyeri koşulları ve artan risklerden korunma ve bertaraf etme olanakları göz önünde tutulmak suretiyle fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacak işler, işyerleri ve kapsamdaki sigortalıları belirleme hakkı bulunduğu açıktır. 5510 sayılı Kanun'un 40. maddesinde sayılan iş kolları, ilgili personelin sağlığını tehdit etme potansiyeline sahip olarak görülmüş ve bu işlerde çalışan personelin çeşitli şartlar altında fiilen görev yaptıkları süreler ile orantılı olarak fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmaları hüküm altına alınmış; tabloda sayılan işler/işyerleri ve buralarda çalışan kapsamdaki sigortalılardan olmayan diğer personel ise, hangi kamu hizmetinde çalıştırıldığından bağımsız olarak kapsam dışı bırakılmıştır.

Bu durumda ancak fiili hizmet süresi zammının ancak Yasa hükmü ile tanınabilecek bir hak olması karşısında, anılan Yasa maddesi kapsamında bulunmayan sağlık meslek mensubu olarak sayılmayanların fiili hizmet zammından yararlanmasına hukuken olanak bulunmadığından bu yönde tesis edilen davacı Sendikanın başvurusunun reddi yolundaki işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Belirtilen nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Davalı idarelerden Sağlık Bakanlığının usule ilişkin itirazı doğrultusunda Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı da hasım mevkiine alınmış olduğundan, uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçildi.

MADDİ OLAY :

Davacı Sendika tarafından, 03/08/2018 tarih ve 30498 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7146 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle 5510 sayılı Kanun'un 40. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan tabloya eklenen, sağlık çalışanlarının fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasına ilişkin hüküm gereğince, sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan ancak sağlık meslek mensubu olmayan üyelerinin de fiili hizmet zammından yararlandırılmaları için yapılan 11/09/2018 tarihli başvurunun reddine ilişkin Sağlık Bakanlığının … tarih ve E… sayılı işleminin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT : 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun, 17/04/2008 tarih ve 5754 sayılı Kanun'un 25. maddesi ile değişik "Fiili hizmet süresi zammı" başlıklı 40. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında; "Aşağıda belirtilen işyerlerinde ve işlerde 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak eklenir. 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirlenir. Çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şarttır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/42 md.) Tablonun (10) numaralı sırasında belirtilen sigortalıların, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs, iş öncesi ve sonrası hazırlık sürelerinde fiilen çalışma ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalma şartı aranmaz. Aşağıdaki bentlerden birden fazlasına dahil olanlar için, en yüksek olan bentten fiilî hizmet süresi zammı uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu 40. maddenin ikinci fıkrasından sonra gelen tabloda fiili hizmet süresinden yararlanacak iş veya iş yerleri 20 bent halinde sayılarak, karşılarında fiili hizmet süresi zammı olarak eklenecek gün sayıları düzenlenmiş olup; bu iş veya işyerleri:

1.Kurşun ve arsenik işleri, 2- Cam fabrika ve atölyeleri, 3- Cıva üretimi işleri sanayii, 4- Çimento fabrikaları, 5- Kok fabrikalarıyla termik santraller, 6- Alüminyum fabrikaları, 7- Demir ve çelik fabrikaları, 8- Döküm fabrikaları, 9- Asit üretimi yapan fabrika ve atölyeler,10- Yeraltı işleri, 11- Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler, 12- Su altında veya su altında basınçlı hava içinde çalışmayı gerektiren işler, 13- Türk Silâhlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı, 14- Emniyet ve polis mesleği, Milli İstihbarat Teşkilâtı, 15- İtfaiye veya yangın söndürme işleri, 16- Basın ve gazetecilik mesleği, 17- Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu, 18- Türkiye Büyük Millet Meclisi ile Cumhurbaşkanlığı, 19- Ceza infaz kurumları, 20- İnsan sağlığına ilişkin işler olarak belirlenmiştir. 03/08/2018 tarih ve 30498 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7146 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle 5510 sayılı Kanun'un 40. maddesinde yapılan değişiklikle, söz konusu maddenin 20. sırasına "İnsan sağlığına ilişkin işler" ibaresi eklenerek, “11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanun, 25/2/1954 tarihli ve 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu ve 18/12/1953 tarihli ve 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun kapsamında sağlık meslek mensubu sayılan ve insan sağlığı için koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde çalışanlar” için 60 gün fiili hizmet süresi zammı verilmesi öngörülmüştür. 5510 sayılı Kanun'un 40. maddesinin son fıkrasındaki, bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esasların Kurumun önerisi üzerine Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelik ile düzenleneceği hükmü uyarınca çıkarılan ve 27/09/2008 tarih ve 27010 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/10/2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren "Fiili Hizmet Süresi Zammı Uygulamasının Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik"in "Fiili hizmet süresi zammından yararlanma şartları" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında; "Fiili hizmet süresi zammı uygulamasından Kanunun 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve aşağıdaki tablonun birinci sütunundaki işler/işyerlerinde çalışan ve ikinci sütunda belirtilen işleri yaparak söz konusu işlerin risklerine maruz kalan sigortalılar yararlandırılır." kuralına yer verilmiş, maddenin devamında fiili hizmet süresi zammından yararlanacaklara ilişkin tablo düzenlenmiş ve 5510 sayılı Kanun'un 40. maddesinin ikinci fıkrasının devamındaki tabloya aynen yer verilmiştir. 22/05/2014 tarih ve 29007 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Meslek Mensupları ile Sağlık Hizmetlerinde Çalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş ve Görev Tanımlarına Dair Yönetmelik'in "Amaç" başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında; "Bu Yönetmeliğin amacı; sağlık meslek mensupları ile sağlık hizmetlerinde çalışan diğer meslek mensuplarının iş ve görev tanımlarını düzenlemektir." hükmüne, "Kapsam" başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasında; "Bu Yönetmelik, sağlık meslek mensupları ve sağlık hizmetlerinde çalışan diğer meslek mensuplarını kapsar." hükmüne, "İş ve görev tanımları" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasında; "Sağlık meslek mensuplarının unvanlara göre iş ve görev tanımları Ek 1’de düzenlenmiştir.", aynı maddenin ikinci fıkrasında ise; "Sağlık hizmetlerinde çalışan diğer meslek mensuplarının unvanlara göre iş ve görev tanımları Ek 2’de düzenlenmiştir." hükmüne yer verilmiş olup, "Sağlık Meslek Mensuplarının İş ve Görev Tanımları" başlıklı Ek-1'de; tabip ve uzman tabip, diş tabibi ve uzman diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire, klinik psikolog iş ve görev tanımlarına; "Klinik psikologların ilgili uzman tabibin teşhisine ve tedavi için yönlendirmesine bağlı olmadan psikoterapi yapabilecekleri hastalık olmayan durumlar" başlıklı Ek-1/A'da; fizyoterapist, fizyoterapi teknikeri, odyolog, odyometri teknikeri, diyetisyen, dil ve konuşma terapisti iş ve görev tanımlarına; "Dil ve konuşma terapistlerinin ilgili uzman tabibin teşhisine ve tedavi için yönlendirmesine bağlı olmadan terapi ve rehabilitasyon yapabilecekleri durumlar" başlıklı Ek-1/B'de; podolog, radyoterapi teknikeri, anestezi teknisyeni/teknikeri, tıbbi laboratuvar teknisyeni, tıbbi laboratuvar ve patoloji teknikeri, tıbbi görüntüleme teknisyeni/teknikeri, ağız ve diş sağlığı teknikeri, diş protez teknikeri, tıbbi protez ve ortez teknisyeni/teknikeri, ameliyathane teknikeri, adli tıp teknikeri, diyaliz teknikeri, perfüzyonist, eczane teknikeri, iş ve uğraşı terapisti (ergoterapist), iş ve uğraşı teknikeri (ergoterapi teknikeri), elektronörofizyoloji teknikeri, mamografi teknikeri, optisyen, acil tıp teknikeri, acil tıp teknisyeni, hemşire yardımcısı, ebe yardımcısı, sağlık bakım teknisyeni iş ve görev tanımlarına; "Diğer Meslek Mensuplarının Sağlık Hizmetlerinde İş ve Görev Tanımları" başlıklı Ek-2'de; psikolog, biyolog, çocuk gelişimcisi, sosyal çalışmacı/sosyal hizmet uzmanı, sağlık eğitimcisi/tıbbi teknolog, sağlık idarecisi, çevre sağlığı teknisyeni/teknikeri, yaşlı bakım teknikeri/evde hasta bakım teknikeri, tıbbi sekreter, biyomedikal cihaz teknikeri iş ve görev tanımlarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Fiili hizmet süresi zammı" başlıklı 40. maddesi ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin olarak çıkarılan "Fiili Hizmet Süresi Zammı Uygulamasının Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'te, 1219 sayılı Kanun, 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu ile 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun kapsamında sağlık meslek mensubu sayılan ve insan sağlığı için koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde çalışanların fiili hizmet süresi zammından yararlanacakları açıkça düzenlenmiş olup, sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan; ancak, sağlık meslek mensubu olmayan üyelerin fiili hizmet süresi zammından yararlanmalarına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, davacı Sendika'nın sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan ancak sağlık meslek mensubu olmayan üyelerinin fiili hizmet süresi zammından yararlandırılması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.DAVANIN REDDİNE,

2.Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

3.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen … -TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,

4.Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,

5.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 26/04/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.