Danıştay 4. Daire Başkanlığı

Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2022/4722 E.  ,  2023/2926 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının aleyhe olan kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı adına, vergi inceleme raporu uyarınca resen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı 2012 gelir vergisi, 2012/4-6,7-9 dönemleri geçici vergileri ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yer alan tespitlerden tefecilik faaliyetinden elde ettiği geliri beyan etmediği anlaşıldığından, davacı adına resen tarh edilen cezalı gelir vergisi ve gelir geçici vergisi tutarı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık; mahsup dönemi geçmiş geçici vergi aslının 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesi uyarınca tahakkuk ettirilemeyeceği ve böylece ihbarnamelerde yer almaması gerektiğinden dava konusu geçici vergi asıllarında ve özel usulsüzlük cezası kesilebilmesini öngören ve bu cezanın kesilmesine ilişkin koşulları düzenleyen maddede belirtilen unsurlar bir arada gerçekleşmemiş bulunduğundan kesilen özel usulsüzlük cezasında ise hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, yasal koşullar gerçekleştiğinden 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının hukuka uygun olduğu, kararın hukuka aykırı olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir. TETKİK HÂKİMİ : ... DÜŞÜNCESİ : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karış yapılan temyiz istemi Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu'nun 30/11/2021 tarih ve E:2021/933, K:2021/1414 sayılı kararı ile bozmaya uygunluk yönünden reddedilerek kararın geçici vergi asılları ile 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin hükümlerinin temyiz incelemesinin yapılması için Kurulca gönderilen dosyada Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Temyiz isteminin reddine,

2.Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmının oybirliğiyle, geçici vergi aslına ilişkin kısmının ise Üye ... ve Üye ... 'in karşı oylarıyla oyçokluğuyla ONANMASINA,

3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4.Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,

5.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29/05/2023 tarihinde karar verildi. (X) KARŞI OY : 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır. Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerektiğinden, Vergi Dava Dairesi kararının geçici vergi aslı yönünden bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.