Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/5024 E.  ,  2023/2267 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

…

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: İstanbul Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'nce 13/06/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "İstanbul Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğümüze Bağlı Kuruluşların 24 Aylık Malzeme Dâhil Yemek Hazırlama ve Dağıtım İşi" ihalesine ait ihale dokümanına yönelik olarak dava dışı Hayat Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Limited Şirketi'nce yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 22/06/2022 tarih ve 2022/UH.I-749 sayılı kararı ile dava dışı … tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 07/07/2022 tarih ve 2022/UH.I-823 sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 22/06/2022 tarih ve 2022/UH.I-749 sayılı Kurul kararı yönünden;

1.Başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak: İdari Şartname'nin 25. maddesinde işçilik giderlerinin teklif fiyata dâhil giderler arasında sayıldığı, dava konusu ihalenin ise personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı işine ilişkin olduğu, personel ücretlerine ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasının gerekli olmadığı anlaşıldığından, bu iddianın geçerli olmadığına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

2.Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak: her ne kadar başvuru sahibi tarafından, Teknik Şartname'de yemeklere yapılacak analiz sayısının belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de, Teknik Şartname'de içme suyu numunelerinin yılda iki defa analize gönderileceği, yüklenicinin, ayda bir kez bir öğünün tüm kaplarının numunelerinin mikrobiyolojik analizini yaptırmak zorunda olduğu, yüklenicinin, günlük yemek çeşitlerinin tümünden alacağı numunelerin 72 saat süreyle idare mutfağında dondurulmadan saklanacağı ve ilgili idarenin gerek görmesi durumunda bu numunelerin analizlerini resmi bir laboratuvara yaptıracağının belirtildiği dikkate alındığında, bu iddianın geçerli olmadığına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

3.Başvuru sahibinin 3. iddiasına ilişkin olarak: Teknik Şartname'de, kahvaltılarda mutlaka ekmek verileceği, ara öğünlerde gerekmesi durumunda ekmek verileceği, akşam yemeklerinde ise ekmeğin bir kap yemek olarak sayılmayacağı, yaş gruplarına göre düzenlenen iki haftalık örnek yemek menülerinin bir kısmında "ekmek" girdisine ana öğünlerin tamamında yer verilirken bir kısmında hiç yer verilmediği ve paketli roll ekmeklerin yemekhane masalarının üzerinde hazır olarak bulundurulması gerektiğinin düzenlendiği ve ihale konusu iş kapsamında verilecek öğün sayısının ve her bir ekmeğin gramajının belli olduğu dikkate alındığında, ihale konusu alanda faaliyette bulunan bir isteklinin söz konusu giderlere ilişkin maliyet öngörerek teklifini oluşturabileceği anlaşıldığından, bu iddianın geçerli olmadığına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

4.Başvuru sahibinin 4. iddiasına ilişkin olarak: ilgili Teknik Şartname maddeleri ve örnek menüler değerlendirildiğinde, Teknik Şartname içeriğinde belirtilen örnek menülerde Ramazan ayı iftar veya sahur menüsüne ilişkin herhangi bir örnek öğün veya menü düzenlemesine yer verilmediği görülmüş ise de, kahvaltı ve normal yemek menülerinin Teknik Şartname'de düzenlendiği, Ramazan ayında iftarlarda, pide, hurma, zeytin, peynir, bal+tereyağ ilavesi haricinde, verilecek yemeklerin normal yemek menüleri arasından seçileceği, sahur vakitlerinde ise içecek hariç 5 çeşit kahvaltı ürünü servis edileceği, bu bağlamda bahse konu kahvaltı çeşitlerinin Teknik Şartname'de düzenlenen kahvaltı ürünleri arasından seçileceği ve ayrı bir menü gerektirmediği anlaşıldığından, ihale dokümanında sahur ve iftar yemekleri için örnek menü düzenlemesi yapılmamasının istekliler tarafından tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına engel teşkil etmediği anlaşıldığından, bu iddianın geçerli olmadığına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

5.Başvuru sahibinin 5 ve 6. iddialarına ilişkin olarak: dava konusu ihalenin ilk ilan tarihinin 13/05/2022 olduğu, anılan ihale ilanında, işe başlama tarihinin 01/07/2022, işin bitiş tarihinin ise 30/06/2024 olarak ifade edildiği ve istekliler tarafından teklif dosyasında TS 13075 belgesinin sunulması gerektiğinin belirtildiği dikkate alındığında, başvuru sahibinin anılan hususlara ilişkin olarak ilk ilan tarihinde (13/05/2022) bilgi sahibi olduğu ve ilk ilan tarihinden itibaren on gün içinde (en geç 23/05/2022 tarihinde) şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken şikâyet başvuru dilekçesinin 24/05/2022 tarihinde kurum kayıtlarına alındığı anlaşıldığından, anılan iddialarının süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Başvuru sahibinin "Teknik Şartname'de, TSE tarafından düzenlenen belgelere akreditasyon zorunluluğu getirilmesinin mevzuata uygun olmadığı" yönündeki iddiasına ilişkin olarak ise, İdari Şartname'nin 7.5.3. maddesinin zeyilname yayımlanmak suretiyle değiştirildiği ve Şartname'nin mevcut hâlinde TSE tarafından düzenlenen ve istekliler tarafından sunulması istenen belgelerde akreditasyon şartının aranmadığı anlaşıldığından, bu iddianın geçerli olmadığına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

6.Başvuru sahibinin 7. iddiasına ilişkin olarak:yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 8. maddesinde yer alan eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihaleler arasında açık ihale usulü ile yapılacak olan ihalelerde, ilânların yayımlanmasını takip eden on beş gün içinde düzeltme ilanı yayımlanabileceği, bu durumda, dava konusu ihalenin ilk ilan tarihinin 13/05/2022 tarihi olduğu, düzeltme ilanlarının ise 23/05/2022 ile 27/05/2022 tarihlerinde yani süresi içinde yayımlandığı görüldüğünden, bu iddianın geçerli olmadığına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Başvuru sahibi tarafından, ilanın ilk hâlinde … belgesinin iş ortaklıklarında ortaklardan biri tarafından sunulmasının yeterli olduğunun ifade edildiği, ancak düzeltme ilanında bahse konu ibarenin kaldırılması nedeniyle anılan belgenin tek bir ortak tarafından sunulmasının yeterli olup olmadığı hususunda belirsizlik oluştuğu iddiasına ilişkin olarak ise; dava konusu ihale ilanında yapılan 27/05/2022 tarihli düzeltme sonrası … belgesinin istekliler tarafından teklif dosyasında sunulması gerektiğinin belirtildiği, ancak belgenin iş ortaklıklarında her bir ortak tarafından ayrı ayrı sunulması gerektiğine yönelik bir ibareye yer verilmediği gibi Şartname'nin 7.2.1. maddesinde iş ortaklıklarının her bir ortağı tarafından sunulması gereken belgelerin belirtildiği ve bu belgeler arasında TS 13075 belgesinin bulunmadığı dikkate alındığında, anılan belgenin iş ortaklıklarında ortaklardan biri tarafından sunulmasının yeterli olacağı anlaşıldığından, bu iddianın geçerli olmadığına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı; 07/07/2022 tarih ve 2022/UH.I-823 sayılı Kurul kararı yönünden;

1.Başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak: ihale dokümanında, yüklenici tarafından kahvaltılarda ekmek, şeker ve içecek (çay/süt) hariç olmak üzere dört çeşit verilmesi gerektiği, bahse konu çeşitlerin Teknik Şartname’nin “İşin Tanımı” başlıklı 2. maddesinde düzenlenen tabloda yer alan çeşitler arasından veya gıda rasyonunda yer alan benzerlerinden seçilmesi gerektiği, anılan tabloda, kahvaltılarda verilebilecek çeşitler arasında “söğüş (domates+salatalık)”ın da sayıldığı, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79. maddesi uyarınca Teknik Şartname’de 13+ yaş grubu ve yaşlılar için iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapıldığı, söz konusu örnek menünün kahvaltı bölümünde ekmek, şeker ve içecek (çay/süt) hariç paket tereyağı, domates (50 gr)/salatalık (50 gr), kaşar peyniri, siyah zeytin, beyaz peynir, sucuk, omlet vb. çeşitler arasından dört çeşide yer verildiği, başvuru sahibinin “13+ yaş grubu için düzenlenen 14 günlük örnek menüde kahvaltılarda beş çeşide yer verildiği” yönündeki iddiasının, başvuru sahibinin “domates (50 gr)/salatalık (50 gr)” çeşidini iki çeşit olarak dikkate almasından kaynaklandığı, öte yandan Teknik Şartname’nin 2. maddesinde düzenlenen ve kahvaltılarda verilebilecek çeşitlerin belirtildiği tabloda “domates+salatalık” çeşidinin “söğüş” olarak tanımlanmak suretiyle bir çeşitten sayıldığı, dolayısıyla ilgili idare tarafından 13+ yaş grubu ve yaşlılar için düzenlenen iki haftalık örnek kahvaltı menüsünde her gün için dört çeşide yer verildiği tespit edildiğinden, bu iddianın geçerli olmadığına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

2.Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak: Teknik Şartname’de, Ramazan ayında iftarlarda pide, hurma, bal+tereyağı, zeytin ve peynirin yüklenici tarafından ek ücret talep edilmeksizin verileceği, normal yemek saatlerinin dışına denk gelen iftar vakitlerinde yüklenicinin kuruluşta personel bulundurması gerektiği, ayrıca yüklenici tarafından sahurlarda içecek hariç 5 çeşit kahvaltı verilmesi gerektiği düzenlenmiş olup, bahse konu düzenlemelerden idarece, Ramazan ayında iftar saatinin genel itibarıyla akşam yemeği saatlerine denk geleceği öngörüsünde bulunulduğu, şayet normal yemek saatlerinin dışına denk gelen iftar vakti olursa yükleniciye kuruluşta personel bulundurma zorunluluğunun getirildiği, dolayısıyla Ramazan ayında iftarlarda, pide, hurma, zeytin, peynir, bal+tereyağ ilavesi haricinde, normal yemek menülerinden farklı bir yemek menüsü oluşturulmayacağı ve isteklilerin tekliflerini normal akşam yemeği menülerine göre hazırlamaları gerektiği, Ramazan ayı boyunca sahur vakitlerinde ise içecek hariç 5 çeşit kahvaltı ürünü servis edileceği, bu bağlamda bahse konu kahvaltı çeşitlerinin Teknik Şartname’nin 2. maddesinde düzenlenen tablodaki kahvaltı ürünleri arasından veya gıda rasyonunda yer alan benzerlerinden seçilebileceği anlaşıldığından, ihale dokümanında sahur ve iftar yemekleri için örnek menü düzenlemesi yapılmamasının istekliler tarafından tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına engel teşkil etmediği, bu iddianın geçerli olmadığına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

3.Başvuru sahibinin 3. iddiasına ilişkin olarak: İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25. maddesinde ve ihale dokümanında yer alan diğer düzenlemelerde, kıdem ve ihbar tazminatının teklif fiyata dâhil edilmesi gerektiği veya yüklenicinin sorumluluğunda olduğu yönünde herhangi ifadenin bulunmadığı anlaşıldığından, bu iddianın geçerli olmadığına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

4.Başvuru sahibinin 4. iddiasına ilişkin olarak: ihale konusu işi yürütmesi gereken bir yüklenicinin, kendi sorumluluk alanlarına idarenin de dâhil edilmesini bekleyemeyeceği, dolayısıyla istekliler tarafından tekliflerin, kamu ihale mevzuatında yüklenicinin görev ve sorumluluğu olarak belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle hazırlanması gerektiği, idarenin ihale konusu iş için iş yeri teslimini yapmakla, yüklenicinin de ihale konusu işi ihale dokümanında yer alan kriterler ile kamu ihale mevzuatı hükümlerine uygun şekilde yerine getirmekle yükümlü olduğu, bu bağlamda Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesi uyarınca, yüklenicinin sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan tedbirlerden sorumlu olduğu, bu iddianın geçerli olmadığına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

5.Başvuru sahibinin 5. iddiasına ilişkin olarak: başvuru sahibinin, ihale dokümanını 07/06/2022 tarihinde EKAP üzerinden indirdiği ve uyuşmazlık konusu ihalenin 13/06/2022 tarihinde gerçekleştirildiği, dokümana itiraz kapsamındaki hukuka aykırılık iddialarına ilişkin tüm hususların 10 gün içinde ve her hâlükârda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar, en geç 08/06/2022 tarihinde şikâyet başvurusuna konu edilebileceği, şikâyet başvurusuna konu edilmeyen ve ihale dokümanına yönelik olan mezkur iddianın ilk kez ihale tarihinden sonra 20/06/2022 tarihinde davalı idareye yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürüldüğü dikkate alındığında, her ne kadar, Kurul kararının şikâyet başvurusuna konu edilmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceğine yönelik kısmında hukuka uygunluk bulunmamakta ise de, söz konusu iddialara yönelik başvurunun dokümana itiraz niteliğinde olduğu ve süresinde yapılmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararı ile belirtilen iddialara yönelik başvurunun süre yönünden uygun bulunmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, dava konusu hususlara ilişkin olarak hem Kurul hem de Mahkemece gerekli şekilde inceleme yapılmadığı ve eksik gerekçeyle karar verildiği, ihale dokümanında personel ücretlerine yer verilmediği, Teknik Şartname'de yemeklere yapılacak analiz sayısının belirtilmediği, Teknik Şartname'de kişi başı verilecek ekmek adedinin belirtilmediği, ayrıca İdari Şartname'de istekliler tarafından teklif dosyasında … belgesinin sunulması gerektiğine yönelik olarak yapılan düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 7.4.5.1. maddesine aykırı olduğu, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1. maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması hâlinde uygulanacak asgari ceza oranının on binde 3,00 olarak ifade edildiği, aynı Tasarı'nın 16.1.2. maddesinde düzenlenen Tablo'nun 16. satırında ise Teknik Şartname'de yer alan hükümlere uyulmaması hâlinde uygulanacak ceza oranının on binde 4,00 olduğunun belirtildiği, öte yandan her iki aykırılık hâlinin de niteliği itibarıyla aynı olduğu, bahse konu Tasarı'da aynı aykırılık hâlleri için farklı ceza oranları belirtilmesinin ihalenin iptalini gerektirdiği, ihale dokümanında yer verilen kahvaltıya ilişkin sorunlar ile sahur ve iftar yemekleri için örnek menü düzenlemesi yapılmamasının istekliler tarafından tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına engel teşkil ettiği, ayrıca ihalede rekabet koşulunun sağlanabilmesi için ihtiyacın tam olarak belirlenmesi, ihale dokümanında yer alan idari ve teknik kriterlerin ihale edilecek işin gerekleri ile tutarlı ve orantılı olması gerektiği, kararın davalı tarafından belirtilen hususların aynen kabulü ile verildiği, Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyiz dilekçesinde yer verilen iddialar ile Kuruma sunulan itirazen şikâyet başvurusunda yer verilen iddiaların birebir örtüştüğü, iptali istenen Kurul kararında bu iddiaların kapsamlı olarak incelendiği ve neden teklif vermeye engel olmadığı hususunda gerekçelerin ortaya konulduğu, yemek ihalesine teklif verecek iş deneyim sahibi bir istekli açısından söz konusu düzenlemelerin hiçbir tereddüt oluşturmaması gerektiği, anılan düzenlemelerin teklif vermeye engel olmadığının dava konusu ihaleye her bir kısım için 4 isteklinin teklif vermesinden anlaşıldığı, davacı tarafından anılan düzenlemeler nedeniyle teklif vermenin mümkün olmadığı iddia edilmiş ise de, basiretli bir tacir olarak isteklilerin teklif fiyatlarına yansıtması gereken maliyet kalemlerine ilişkin gerekli hesaplamaları yapabileceklerine ilişkin yargı kararının bulunduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME : İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin reddine,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,

3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4.Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,

5.Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,

6.2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 09/05/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.