5. Ceza Dairesi

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Sanıkların olay günü gece saatlerinde arkadaşları olan ... ile park halinde duran araç içinde alkol aldıkları, ... ile ...'nin aracın ön kısmında yakınlaştıkları, ...'nın ise aracın arka koltuğunda oturarak onları seyrettiği, devriye görevi yapan müştekilerin, şüphelenerek aracı kontrol ettiklerinde durumu fark ederek kimlik kontrolü yapmak üzere araçtan inmelerini istedikleri, önce inmek istemeyen sanıkların daha sonra araç dışına çıktıkları ve polis memurlarını tehdit edip boğazlarına sarılarak basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilir şekilde yaraladıkları, gelen takviye ekiplerinin de desteği ile etkisiz hale getirildikleri dosya kapsamından anlaşılmakla; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak, 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bend halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetli değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması zorunluluğuna uyulmayarak hak ve orantılılık kuralları gözetilmeden sadece "suçun işleniş biçimi" denilmek suretiyle olayın oluş biçimine ve dosya içeriğine uygun düşmeyen, yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle temel cezanın asgari haddin çok üzerinde belirlenmesi, TCK'nın 53/3. maddesi uyarınca sanıkların sadece kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hak yoksunluğunun koşullu salıverme tarihinden itibaren uygulanamayacağı gözetilmeksizin. altsoyu dışındaki kişileri de kapsayacak şekilde 53/1-c maddesindeki hakların tümünü koşullu salıverilmeye kadar kullanmaktan mahrum bırakmaya hükmedilmesi, Kabule göre de; Sanıkların görevi yaptırmamak için direnme eylemini birden fazla kolluk görevlisine karşı birden fazla kişi birlikte olacak şekilde gerçekleştirmelerine karşın, TCK’nın 265/3, 43/2. maddelerinin uygulanmaması, Kanuna aykırı, sanık ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 19/03/2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (Muhalif) K A R Ş I O Y Yüksek Daire'ce inceleme konusu yerel mahkeme kararında bozma sebebi sayılan “..temel cezanın, ...hak ve orantılılık kuralları gözetilmeden sadece ‘suçun işleniş biçimi’ şeklindeki, olayın oluş biçimine ve dosya içeriğine uygun düşmeyen, yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle ...asgari haddin çok üzerinde belirlendiği..” düşüncesine katılmıyorum. Sayın daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı, 5237 sayılı TCK’nın 61 inci maddesinin olayımızda uygulanmasına ilişkindir. Şöyle ki; Ceza kanunları kural olarak, her bir suça uygulanacak cezayı sabit ceza şeklinde değil, alt ve üst sınırlar arasında bir miktarın belirlenmesine imkan verecek şekilde öngörmektedir. Bu durumlarda cezanın somut şekilde belirlenmesi yargıcın taktir yetkisine bırakılmıştır. Ceza kanunumuz da bu ilkeyi benimsemiştir. Yasa koyucu tarafından suçluyu tanımaksızın belirlenmiş olan cezanın suçluya uygulanması, başka bir deyimle suç ve suçlunun özellikleri göz önünde tutularak verilmesi gereken en uygun cezanın belirlenmesi ‘cezaların kişiselleştirilmesi’dir. Temel Cezanın Belirlenmesine İlişkin Yasa Hükümleri ; Ceza yasamıza göre hâkim, iki sınır arasında temel cezayı belirlerken TCK 61 inci maddede düzenlenen ‘nesnel ve öznel ölçütler’i kullanmalıdır. Mahkemenin, temel cezayı anılan maddeye göre belirlemesi; gösterdiği gerekçenin somut olması, olaya ve sanığın fiiline dayanması gerekir. Öte yandan, TCK’nın 3. maddesi gereğince ‘suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine’ hükmolunması zorunludur. TCK’nın ‘Cezanın Belirlenmesi’ başlıklı 61/1 inci maddesi-fıkrası ile; “(1) Hakim, somut olayda; a) Suçun işleniş biçimini, b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suçun konusunun önem ve değerini, e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki, Gözönünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” hükmü getirilmiş, 5237 sayılı TCK’nın ‘Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi’ başlıklı 3/1. maddesi-fıkrası hükmü ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır. TCK 61 inci maddede sayılan hallere kısaca değinilirse ; a) S u ç u n i ş l e n i ş b i ç i m i ; Failin kişisel durumu, içinde bulunduğu özel şartlar ve bunlara göre suçu işlerken sergilemiş olduğu davranışlarının cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulmasını ifade eder (Örneğin, görevi yaptırmamak için direnme suçunun, ruhsatsızlık sebebiyle belediye yıkım kararı üzerine sahip oldukları tek konutları yıkalan mahalle halkından olan, ihtiyaç ve üzüntü hali içerisindeki bir kişi tarafından işlenmesi örneğinde de, 'suçun gelişimi ve işleniş özellikleri/ işleniş biçimi' noktasında göreceli olarak makûl, mazur ve kabul edilebilir görülebilir, temel cezası alt sınırdan veya bu sınıra yakın belirlenebilir). b) S u ç u n i ş l e n m e s i n d e k u l l a n ı l a n a r a ç l a r ; Suçun işlenmesinde kullanılan ve tipe uygun fiilin doğmasına katkıda bulunan her türlü araç bu nedeni oluşturur. c) S u ç u n i ş l e n d i ğ i z a m a n ve y e r ; Fiilin icrasını kolaylaştırdığı düşüncesiyle bazı suçlarda fiilin belli işleniş şekilleri yasa koyucu tarafından suçun daha fazla cezayı gerektiren nitelikli hali (yada unsuru) olarak düzenlenmiştir. Örneğin, konut dokunulmazlığını ihlal(md.116/4), hırsızlık(md.143) ve gasp(md.149/1.h) suçlarında, fiilin ‘gece vakti’ işlenmesi bu düşünceyle suçun nitelikli hali kabul edilmiştir. TCK 61/3 üncü maddede vurgulanan mükerrer değerlendirme yasağı gereği, 1.fıkraya göre temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacak sınırlı sayılan ölçütlerden bazılarının, özel suç tanımlarında ‘suçun unsuru’ ya da daha fazla ceza verilmesini gerektiren ‘nitelikli hali’ olarak belirlenmiş/ belirleme yapılmış olduğu suçlar haricindeki diğer bazı suçlarda, örneğin ‘yaralama’ ve ‘tehdit’ suçlarında fiilin ‘gece vakti’ sayılan bir zamanda ve ‘ıssız, tenha’ bir yerde işlenmiş olmasının, faile cesaret verip mağdurun ise tanıma imkanı bulamayacağı veya zorlanacağı kişilerden gelmesi nedeniyle üzerinde daha ciddi ve yoğun etki meydana getirerek fiile karşı savunma imkanını azaltması neticesinde fiilin icrasını kolaylaştırması sözkonusu olabilir. d) S u ç u n k o n u s u n u n ö n e m v e d e ğ e r i ; Suçun konusunu oluşturan şeyin önem ve değeri de temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Zira suçun konusu, fiilden doğrudan etkilenen şey olduğuna göre, bunun somut olayda normal hale göre önem ve değerinin azlığı yahut çokluğu cezanın belirlenmesinde etkili olmalıdır. e) M e y d a n a g e l e n z a r a r v e y a t e h l i k e n i n a ğ ı r l ı ğ ı ; Zarar ve tehlike suçlarında kanunun cezalandırmakta olduğu şey, suçun neticesi olarak dış dünyada meydana gelen zarar ve tehlike halidir. İşte bu zarar ve tehlikenin ağırlığı, temel cezanın belirlenmesinde failin cezasını alt veya üst sınıra yaklaştıracaktır. Burada belirtilen zarar mağdurun uğramış olduğu maddi ve manevi tüm zararlardır. f) F a i l i n kast veya taksire dayalı k u s u r u n u n a ğ ı r l ı ğ ı ; Kastın ağırlığı, failin gerçekleştirmek istediği netice bakımından kararlılığı; taksirin ağırlığı ise, failin göstermesi gereken objektif özen yükümlülüğünün ağırlığı anlamına gelir. Failin kastının ağırlığı bakımından ne kadar kararlı olduğu ise, failin suç yolunda harcadığı çabanın ve aştığı zorlukların çokluğu, amaca ulaşmak bakımından gösterdiği inatçılık dikkate alınarak belirlenir. g) F a i l i n g ü t t ü ğ ü a m a ç v e s a i k ; Amaç, failin suçla elde etmek istediği çıkar: saik ise, faili suça iten nedendir. Bazı hallerde saik veya amaç çok fazla kınanabilir, failin ahlaki kötülüğünü ortaya koyabilir. Buna karşılık bazı hallerde ise, failin saiki/ amacı itibariyle cezasının alt sınırdan tespiti yoluna gidilebilir (Örneğin, dolandırıcılık suçunda sanığın suçu işlemekteki amacı haksız çıkar sağlamak ise; bu durum, zorunluluk ve kabul edilebilirlik noktasında mazur görülemeyeceğinden, temel cezanın alt sınırın üzerinde belirlenmesi gerekçesi yapılabilir. Ancak, elde edeceği parayı ‘hasta olan çocuğunun tedavisinde kullanmak’ gibi göreceli olarak makûl ve mazur sayılabilecek bir amacı varsa, bu durumda temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi için bir neden oluşturabilir. Yine, suçun işleniş biçimindeki açıklamaya benzer şekilde, görevi yaptırmamak için direnme suçunun, ruhsatsızlık sebebiyle belediye yıkım kararı üzerine sahip oldukları tek konutları yıkalan mahalle halkından olan, ihtiyaç ve üzüntü hali içerisindeki bir kişi tarafından işlenmesi örneğinde de, 'failin güttüğü amaç ve saik' noktasında göreceli olarak makûl ve kabul edilebilir sayılabilir, temel cezası alt sınırdan veya bu sınıra yakın belirlenebilir). Hâkimin, somut olayda işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirlerken gözönünde bulundurması gerektiği belirtilen ve yukarıda (a' dan g' ye kadar) bendler halinde sayılan yedi kriter sınırlı sayıda olup, Yüksek Yargıtay 4.CD’nin 25/09/2006 gün 2164/14333 sayılı ve Ceza Genel Kurulunun 15/05/2012 gün 2012/15-116 - 2012/191 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere hâkim temel cezayı belirlerken bu kriterlerle bağlıdır. Bu bilgiler ışığında olayımıza dönecek olursak;