Danıştay 10. Daire Başkanlığı

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/7533 E.  ,  2023/2676 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

DAVANIN KONUSU: Davacı tarafından, 27/03/2019 tarih ve 30727 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Gemi Acenteleri Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI:

Davacı tarafından, dava konusu düzenleme ile gemi acentelerinin kurdukları şirketlerin kılavuzluk ve römorkörcülük faaliyeti yapmalarının önünün açıldığı, kılavuzluk ve römorkörcülük kuruluşlarının hizmet vereceği armatörlerden bağımsız ve tarafsız olması gerektiği, Gemi Acenteleri Yönetmeliğinin acentelerin kılavuzluk ve römorkörcülük faaliyetlerini yerine getirmesini yasaklayan düzenlemesinin hukuka uygun olduğuna daha önce karar verilmiş olduğu, buna rağmen Yönetmelik değişikliği ile kamu yararına aykırı olarak acente ve armatörlere kılavuzluk ve römorkörcülük faaliyet lisansı ve hizmet izni verilmesinin amaçlandığı, düzenlemenin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, usul yönünden davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı; esas yönüden ise, gemi acentelerinin hizmet esaslarına ilişkin düzenleme yapma yetkisinin Bakanlıklarında olduğu, bağımsızlık ve tarafsızlık ilkesine aykırı davranan, haksız rekabet ve çıkar sağlayacak tutum ve davranışta bulunanlara yönelik idari yaptırımların belirlenmiş olduğu, bu kuruluşlar üzerinde idarenin devamlı izleme ve denetimde bulunduğu, düzenlemenin usule ve hukuka uygun olduğu savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: … DÜŞÜNCESİ: Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI: … DÜŞÜNCESİ: Dava; 27/03/2019 tarih ve 30727 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Gemi Acenteleri Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesinin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır. Davalı idarenin usule ilişkin itirazı yerinde görülmemiştir.

Anayasa'nın "Devletleştirme ve Özelleştirme" başlıklı 47. maddesinde, "...Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırabileceği veya devredebileceği kanunla belirlenir. " hükmüne yer verilmiş, Cumhurbaşkanı'nın görev ve yetkilerinin düzenlendiği 104. maddesinde ise;"...Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir...." kuralı yer almıştır. 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin işlem tarihinde yürürlükte bulunan "Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğü" başlıklı 479. maddesinin 1. fıkrasının a) bendinde, Deniz ve içsular ulaştırması faaliyetlerinin ticari, ekonomik, sosyal ihtiyaçlara ve teknik gelişmelere bağlı olarak ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye olumsuz etkilerini önleyecek ve giderecek ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında yapılmasını ve bu faaliyetlerin diğer ulaştırma türleriyle birlikte ve birbirlerini tamamlayıcı olarak hizmet vermesini sağlamak, k) bendinde de; Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek." Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğü'nün görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. 05/03/2012 tarih ve 28224 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Gemi Acenteleri Yönetmeliği'nin "Yasaklar" başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan, gemi acentelerinin; temsil ettikleri gemilere yönelik doğrudan veya dolaylı olarak; her ne surette olursa olsun kılavuzluk, römorkörcülük ve palamar hizmetlerini ve ayrıca acentelik sözleşmesinde belirtilmedikçe yükleme ve boşaltma hizmetlerini, kendi nam ve hesaplarına veremeyeceklerine ilişkin düzenleme, dava konusu Yönetmelik değişikliği ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Geniş anlamda, Devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimi altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararını ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu hizmetinin, kamu hukukunun genel ilkeleri uyarınca, doğrudan idare kuruluş ve kurumları eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır. Bununla birlikte, bu hizmet ve faaliyetlerden özel yönetim biçimiyle gerçekleştirilmeye elverişli bulunanların, tüm sorumluluk ilgili idare üzerinde kalmak kaydıyla, onun sürekli gözetimi ve denetimi altında ve kanunla belirlenen usullerle özel girişimcilere yaptırılabilmesi de olanaklıdır.

Kamu hizmetleri sürekli ve düzenli hizmetlerdir. Bu hizmetler özel kişilerin yararlarını değil kamusal yararları karşılar. Kamu hizmetleri kanunla ya da kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulur ve kaldırılır. Kanun koyucu, bir kamu hizmetinde görevin gerektirdiği nitelikleri ve koşulları saptamayı anayasal ilkeler çerçevesi içerisinde kalmak kaydıyla görevin ve ülkenin gereklerine ve zorunluluklarına göre serbestçe takdir edebilir. (AYM Kararı: E:2017/163, K:2018/90, T: 06/09/2018).

Bu kapsamdaki hizmetlerin, asli yetki ve sorumluluk ile idari yaptırım uygulama yetkisi idarede kalmak üzere özel kişilerce yerine getirilmesinin öngörülmesi; bu hizmetlerin özel kişilere nasıl gördürüleceğinin, bu hizmetlerin kapsamının, denetiminin ve bu hizmeti görecek olanların sorumluluğunun açık ve kuşkuya yer bırakmayacak şekilde kanunla düzenlenmesi koşuluyla kanun koyucunun takdir yetkisindedir. (AYM Kararı: E:2015/72, K:2016/44, T: 26/05/2016)

Türkiye’nin deniz yetki alanlarında, Türk Boğazları Bölgesinde, kanallarda ve iç sularda, devletin asli görevi olan seyir emniyeti ile can, mal, deniz ve çevre güvenliğini sağlamak üzere gemilere seyir ve manevra yardımı amacıyla verilen kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetinin kamu hizmeti niteliğinde olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

Devlet tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırabileceği veya devredebileceğinin kanunla belirleneceğini düzenleyen Anayasa'nın 47. maddesi ile Anayasa'da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağına ilişkin Anayasa kuralları birlikte değerlendirildiğinde, kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerinin özel girişimcilere yaptırılabilmesinin, ancak bu hususun kanunla düzenlenmesi ile mümkün olabileceği sonucuna ulaşılmaktadır. 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 479. maddesi ile Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğüne verilen kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirleme, bu hizmetleri verme veya verebilecekleri yetkilendirme ve denetleme görev ve yetkisinin de, idari teşkilat içinde bu hizmetlerin yürütülmesi konusundaki muhatabın belirlenmesini içerdiği, söz konusu hizmetlerin özel kişilerce yerine getirilmesine imkan tanıma amacı ve anlamını taşımadığı açıktır.

Bu nedenle, kamu hizmeti niteliğini haiz kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetinin, gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğine ilişkin bir kanun hükmü olmaksızın, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile davalı Bakanlığa verilen görev ve yetkiyi aşar şekilde, gemi acentelerinin; temsil ettikleri gemilere yönelik doğrudan veya dolaylı olarak; her ne surette olursa olsun kılavuzluk, römorkörcülük ve palamar hizmetlerini ve ayrıca acentelik sözleşmesinde belirtilmedikçe yükleme ve boşaltma hizmetlerini, kendi nam ve hesaplarına veremeyeceklerine ilişkin düzenlemeyi yürürlükten kaldırarak, söz konusu hizmetin özel girişimcilerce yapılmasını olanaklı hale getiren dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, 27/03/2019 tarih ve 30727 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Gemi Acenteleri Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesinin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 23/05/2023 tarihinde, davacı vekili Av. …'un ve davalı idare vekili Av. …'ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ : Davalı idare tarafından 05/03/2012 tarih ve 28224 sayılı Resmi Gazete'de Gemi Acenteleri Yönetmeliği yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Gemi Acenteleri Yönetmeliği'nin "Yasaklar" başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, "Temsil ettikleri gemilere yönelik doğrudan veya dolaylı olarak; her ne surette olursa olsun kılavuzluk, römorkörcülük ve palamar hizmetlerini ve ayrıca acentelik sözleşmesinde belirtilmedikçe yükleme ve boşaltma hizmetlerini, kendi nam ve hesaplarına veremezler." düzenlemesi yer almıştır. Anılan düzenleme, 27/03/2019 tarih ve 30727 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Gemi Acenteleri Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin dava konusu 1. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

USUL YÖNÜNDEN: Davalı idare tarafından, davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı ileri sürülmüştür. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davalarının, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılabilecekleri hükme bağlanmıştır.

Dava konusu düzenlemenin, denizde seyir emniyeti ile can, mal, çevre güvenliğini sağlamak amacıyla verilecek kamu hizmeti niteliğindeki kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetinin gemi acenteleri tarafından temsil ettikleri gemilere yönelik olarak da verilebilmesine olanak tanıdığı dikkate alındığında; Türkiye'de faaliyet gösteren kılavuz kaptanların mesleki açıdan gelişmesi, çalışma koşullarının iyileştirilmesi ve yeterlilik seviyesinin çağdaş seviyede tutulmasına yardımcı olmak, denizde can, mal, seyir ve çevre emniyetinin sağlanmasına yönelik çalışmalar yapmak amacıyla kurulan davacı derneğin bakılan davayı açmakta ehliyetli olduğu sonucuna varılmıştır. ESAS YÖNÜNDEN: İlgili Mevzuat:

Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin, bir hukuk Devleti olduğu düzenlenmiş; "Devletleştirme ve Özelleştirme" başlıklı 47. maddesinde, "...Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırabileceği veya devredebileceği kanunla belirlenir. "; "Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler" başlıklı kısmının "Genel ilkeler" başlıklı 128. maddesinde de, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür." hükümlerine yer verilmiştir. 05/03/2012 tarih ve 28224 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Gemi Acenteleri Yönetmeliği'nin "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik, 14/4/1341 tarihli ve 618 sayılı Limanlar Kanunu ile 26/9/2011 tarihli ve 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerine dayanılarak hazırlanmıştır." düzenlemesi yer almaktadır.

Gemi Acenteleri Yönetmeliği'nin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle yürürlükte olan haliyle 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin "Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğü" başlıklı 9. maddesinde, "(1) Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğünün görevleri şunlardır: ...

b)Deniz ve içsular ulaştırması alanında liman, iskele veya kıyı yapısı işletmecisi ile gemi işletmecisi, organizatör, acente, komisyoncu ve benzeri faaliyette bulunanların hizmet esasları, mali yeterlik ve mesleki saygınlık şartlarını belirlemek, bunları yetkilendirmek ve denetlemek. ...

d)Deniz ve içsular ulaştırması alanında liman, iskele veya kıyı yapısı işletmecisi ile gemi işletmecisi, organizatör, acente, komisyoncu ve benzeri faaliyette bulunanlar ile gemi adamları başta olmak üzere bu işlerde çalışanların mesleki yeterlik şartlarını belirlemek, bununla ilgili eğitim vermek veya verdirmek, sınav yapmak veya yaptırmak ve bunları yetkilendirmek ve denetlemek. ...

k)Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek." hükmü yer almıştır.

Anılan Kanun Hükmünde Kararname maddesi, 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 31. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca 09/07/2018 tarihi itibarıyla yürürlükten kaldırılmıştır. 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin, dava konusu Yönetmelik değişikliğinin yayımı tarihindeki halinde yer alan "Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğü" başlıklı 479. maddesinin 1. fıkrasında, "Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri şunlardır:

a)Deniz ve içsular ulaştırması faaliyetlerinin ticari, ekonomik, sosyal ihtiyaçlara ve teknik gelişmelere bağlı olarak ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye olumsuz etkilerini önleyecek ve giderecek ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında yapılmasını ve bu faaliyetlerin diğer ulaştırma türleriyle birlikte ve birbirlerini tamamlayıcı olarak hizmet vermesini sağlamak,

b)Deniz ve içsular ulaştırması alanında liman, iskele veya kıyı yapısı işletmecisi ile gemi işletmecisi, organizatör, acente, komisyoncu ve benzeri faaliyette bulunanların hizmet esasları, mali yeterlik ve mesleki saygınlık şartlarını belirlemek, bunları yetkilendirmek ve denetlemek, ...

d)Deniz ve içsular ulaştırması alanında liman, iskele veya kıyı yapısı işletmecisi ile gemi işletmecisi, organizatör, acente, komisyoncu ve benzeri faaliyette bulunanlar ile gemi adamları başta olmak üzere bu işlerde çalışanların mesleki yeterlik şartlarını belirlemek, bununla ilgili eğitim vermek veya verdirmek, sınav yapmak veya yaptırmak ve bunları yetkilendirmek ve denetlemek, ...

k)Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek"; "Döner Sermaye İşletme Dairesi Başkanlığı" başlıklı 490. maddesinin 2. fıkrasında, "Döner sermaye işletmesinin gelirleri; ...

b)Kılavuzluk ve römorkörcülük hizmeti vermekte olan kamu kurumu ve özel kuruluşlarca elde edilen aylık gayrisafi hasılattan alınacak %6,5 oranında payın %50’sinden,

c)Bağış, yardım ve diğer gelirlerden oluşur...." kuralına yer verilmiştir. 14/04/1341 tarih ve 618 sayılı Limanlar Kanunu'nun, 16/07/2008 tarihli ve 5790 sayılı Kanunla değişik 2. maddesinde, "Türkiye limanlarına girip çıkan bütün gemiler ve deniz araçları bu Kanun hükümlerine tabidirler. Limanların sınırları ile kamu limanlarının yetki alanlarını belirleyen deniz koordinatları, limanlara gelen gemilerin ve gemi dışında kalan her türlü deniz aracının liman içinde seyir, demirleme, rıhtım ve iskelelere yanaşma, şamandıralara bağlama ve buralardan ayrılmalarında uyulacak kurallar ile ticaret eşyası, patlayıcı, yanıcı ve benzeri tehlikeli maddelerin boşaltma ve yükleme yöntemini, yer ve zamanlarını, gemilerin limanda kalabilecekleri süreleri, çevre kirliliğinin önlenmesi ile limanda düzen ve disiplinin sağlanmasına ilişkin diğer hususlar Denizcilik Müsteşarlığınca çıkartılacak yönetmelikle düzenlenir.";

17.maddesinde, "Gemi ve süvarilerinin icabında alacakları kılavuzların liman idarelerince müseccel olması şarttır." hükümleri; 19/04/1926 tarih ve 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Kara Suları Dahilinde İcrayı San'at Ve Ticaret Hakkında Kanunun 1. maddesinde, "Türkiye sahillerinin bir noktasından diğerine emtia ve yolcu alıp nakletmek ve sahillerde limanlar dahilinde veya beyninde cer ve kılavuzluk ve her hangi mahiyette olursa olsun bilcümle liman hidematını ifa etmek yalnız Türkiye sancağını hamil sefain ve merakibe munhasırdır.";

2.maddesinde, "Nehirler ve göller ve marmara havzasiyle boğazlarda bilumum kara sulariyle kara sularına dahil bulunan körfez, liman koy ve sairede vapur, romorkör istimbot, motörbot, mavna, salapurya, sandal, kayıt velhasıl makine, yelken, kürek ile müteharrik merakibi kebire ve sagire ile tarak, prizman, maçuna, algarina, şat ve her nevi nakliye ve su dubaları limyo, sefaini tahlisiye ve emsali ile şamandıra, sal gibi sabit ve sabih vesait bulundurmak ve bunlarla seyrüsefer ve nakliyat icra etmek suretleriyle ticaret hakkı Türkiye tebaasına munhasırdır." hükümleri yer almaktadır. 31/12/2018 tarih ve 30642 (4. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve dava konusu Yönetmelik değişikliğinin yayımlandığı tarihte yürürlükte olan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Faaliyet lisansı verilmesine ilişkin temel usul ve esaslar" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Yönetmelik kapsamında İdare adına kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmetleri verebilmek için tüm kuruluşların İdareden faaliyet lisansı alması şarttır."; "Hizmet izni verilmesine ilişkin temel usul ve esaslar" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "İdare, herhangi bir hizmet sahasında seyir emniyeti ile can, mal, deniz ve çevre güvenliği esasına dayalı olarak tek bir kılavuzluk kuruluşuna hizmet izni verir. ..."; aynı maddenin ikinci fıkrasında, "İdare, herhangi bir hizmet sahasında seyir emniyeti ile can, mal, deniz ve çevre güvenliği esasına dayalı olarak; A hizmet sahaları için en fazla 3 (üç), B hizmet sahaları için en fazla 2 (iki) ve C hizmet sahaları için 1 (bir) römorkörcülük kuruluşuna hizmet izni verir."; "Hizmet sahası sınırları ve teşkilat sayısı" başlıklı 11. maddesinin 2. fıkrasında, "Bir hizmet sahası içinde tek bir kılavuzluk kuruluşuna hizmet izni verilir. Bu kuruluş aynı hizmet sahasında römorkörcülük hizmeti veremez."; "Yasaklar ve yükümlülükler" başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrasında, "Kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetleri, seyir emniyeti ile can, mal, deniz ve çevre güvenliğini artırmaya yönelik, yetkilendirilmiş teşkilatlarca İdare adına verilen bir kamu hizmetidir. Bu kuruluşlar hizmetin ifasında İdareye ve ilgili liman başkanlığına karşı sorumludur.";

3.fıkrasında, "Kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin kamu yararı ve sorumluluğu önceliğiyle, bağımsızlık ve tarafsızlık ilkesi gözetilerek emniyet ve güvenlik odaklı yürütülmesi esastır. Kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmeti verecek olan teşkilat, haksız rekabet, üstünlük ve çıkar sağlayacak tutum ve davranışta bulunamaz."; "Denetim" başlıklı 18. maddesinde, "(1) İdare ve/veya liman başkanlıkları, hizmet iznine ve faaliyet lisansına sahip teşkilatları, bu Yönetmelik hükümlerine uygun hareket edip etmedikleri veya hizmet izni/faaliyet lisansı alma şartlarının devam edip etmediği hususunda planlı veya plansız denetleme yetkisine sahiptir. (2) Planlı denetim, 2 yıldan fazla olmayan periyotlar dâhilinde, İdare ve liman başkanlığı personelinden oluşan en az 3 kişilik heyet tarafından gerçekleştirilir. (3) İdare ve/veya liman başkanlıkları, teşkilatları bu Yönetmelik hükümlerine veya İdareye sunulan taahhütname şartlarına uygunlukları yönünden ihtiyaç olduğunda resen veya şikâyet üzerine denetleyebilir. ..."; "İznin iptali, idari para cezaları ve diğer idari yaptırımlar" başlıklı 19. maddesinde, "(1) Bu fıkrada belirtilen ihlallerin tespit edilmesi durumunda kılavuzluk ve/veya römorkörcülük teşkilatına;

a)17 nci maddenin üçüncü fıkrasına aykırı davranılması durumunda yüz bin Türk Lirasından iki yüz bin Türk Lirasına kadar, ... (2) Birinci fıkrada belirtilen ihlallerin, ilk idari yaptırımın uygulandığı tarihten itibaren bir yıl içerisinde ikinci kez tekrarlanması halinde ilk cezanın iki katı oranında idari para cezası uygulanır. Bir yıl içerisinde tespit edilen üçüncü ihlalde ise teşkilatın hizmet izin belgesi iptal edilir. ... (6) 16 ncı maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen durum hariç olmak üzere, hizmet izni İdare tarafından iptal edilen teşkilatın yatırmış olduğu kesin teminat Hazineye irat kaydedilir. Hizmet izni iptal edilen teşkilatın sahipleri, ortakları ve bu sahiplerin/ortakların birinci dereceden yakınları aynı isim altında veya isim ve ticari unvan değişikliği yaparak veya yeni bir şirket kurarak aynı veya farklı bir hizmet sahası için 2 (iki) yıl boyunca yetki belgesi başvurusunda bulunamaz. ..." düzenlemeleri yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Anayasa'nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, idari teşkilat yapısı içinde yer alan Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak ve yönetmelik, yönerge, tebliğ, genelge ve talimat gibi çeşitli adlar altında düzenleme yapabilmektedirler.

Bu düzenlemeler arasında uyulması gereken "normlar hiyerarşisi" kuramına göre, hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Normlar hiyerarşisine göre kanundan sonra gelen yönetmelik, genelge, tebliğ, talimat gibi düzenlemelerin ancak kanunda verilmiş olan hakkın kullanılmasının açıklanması ile ilgili olacağı, bu metinlerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette hükümlere yer verilemeyeceği hukukun genel ilkelerindendir.

Gemi Acenteleri Yönetmeliği, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine dayanılarak; gemi acentelerinin ulusal mevzuat ve uluslararası denizcilik kurallarına uygun olarak düzenli ve verimli bir şekilde faaliyet göstermelerini sağlamak, etkin hizmet temini için gerekli olan yüksek düzeyde bir profesyonel eğitim ve denetim geliştirmek, mali yapıları itibarıyla sağlam ve istikrarlı gemi acentelerinin faaliyetini teşvik etmek, yeterlik şartlarını ve hizmet esaslarını belirleyerek, izin belgelerini düzenlemek amacıyla hazırlanmıştır.

Yönetmeliğin "Yasaklar" başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan, gemi acentelerinin; temsil ettikleri gemilere yönelik doğrudan veya dolaylı olarak; her ne surette olursa olsun kılavuzluk, römorkörcülük ve palamar hizmetlerini ve ayrıca acentelik sözleşmesinde belirtilmedikçe yükleme ve boşaltma hizmetlerini, kendi nam ve hesaplarına veremeyeceklerine ilişkin düzenleme dava konusu Yönetmelik değişikliği ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; 815 sayılı Kanun'da römorkörcülük ve kılavuzluk hizmetlerinin "yalnız Türkiye sancağını hamil sefain ve merakibe munhasır" olduğu kuralına yer verilmek suretiyle kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin yerine getirilmesinde yalnızca Türk bayrağı taşıması koşulunun arandığı, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetleri genel anlamda kamu hizmeti olmakla birlikte bu hizmetlerin Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ile diğer kamu tüzel kişilerinin eliyle yürütülmesinin zorunlu olduğu yönünde bir kanuni düzenlemenin de bulunmadığı, nitekim 1993 yılından bu yana söz konusu hizmetlerin makam olurları ile verilen izinler kapsamında özel teşkilatlarca yürütüldüğü görülmektedir.

Anayasa'nın 128. maddesinde, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ile diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür..." şeklinde yer alan hükümde genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi hükme bağlanmış olup, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin bu kapsamda bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin, Anayasa'nın 47. maddesinin, 4446 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek fıkrasında yer alan özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği öngörülen ve Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetler arasında da olmadığı açıktır.

Zira 815 sayılı Kanunda bu hizmetlerin yürütülmesinde sadece Türk bayrağı taşınmasının yeterli sayılması, bu hizmetlerin münhasıran kamu tarafından yürütülmesi gerektiği yolunda bir düzenlemenin bulunmaması, yürürlükten kaldırılmış dahi olsa yürürlükte kaldığı süre içinde kanun koyucunun iradesini ortaya koyması bakımından, Denizcilik Müsteşarlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair 5310 sayılı Kanunda, anılan hizmetlerin özel hukuk gerçek ve tüzel kişilerine yaptırılmasına izin verilmiş olması ve yıllardır sürdürülen uygulamalar dikkate alındığında, konu hakkında ayrıca kanuni bir düzenleme aranmasına gerek bulunmadığı, mevcut üst hukuk normlarının dava konusu Yönetmeliğin çıkarılması bakımından yeterli hukuki dayanağı oluşturduğu, başka bir ifadeyle dava konusu Yönetmeliğin yetki yönünden hukuka uygun bulunduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık bu çerçevede incelendiğinde; Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin yukarıda yer verilen kurallarında, kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmeti verecek olan teşkilatların bu hizmetleri, kamu yararı ve sorumluluğu önceliğiyle, bağımsızlık ve tarafsızlık ilkesi gözetilerek emniyet ve güvenlik odaklı yürütmesinin esas olduğu, kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmeti verecek olan teşkilatların, haksız rekabet, üstünlük ve çıkar sağlayacak tutum ve davranışta bulunamayacağının açıkça düzenlendiği ve bunlara aykırı davranılması durumunda idari para cezası uygulanmasının öngörüldüğü, ayrıca ihlalin, ilk idari yaptırımın uygulandığı tarihten itibaren bir yıl içerisinde ikinci kez tekrarlanması halinde ilk cezanın iki katı oranında idari para cezası uygulanması, bir yıl içerisinde tespit edilen üçüncü ihlalde ise teşkilatın hizmet izin belgesinin iptal edilmesi yönünde düzenlemeye yer verildiği, hizmet izin belgesi iptalinin ise 2 yıl süreyle yeniden yetki belgesi alınmasına engel teşkil ettiği görülmektedir.

Ayrıca aynı düzenlemeler, 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 31/12/2018 tarih ve 30642 (4. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği'ni yürürlükten kaldıran, Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelik'te de aynen yer almaktadır. Bu yönüyle anılan Yönetmelikteki şartları sağlayarak kılavuzluk ve/veya römorkörcülük faaliyet lisansı ve hizmet izni alarak faaliyet gösterecek gemi acentelerinin de bu ilkelere bağlı olarak görev yapmalarının gerekeceği, aksi halde Yönetmelikte öngörülen yaptırımlara maruz kalacakları açıktır.

Bu itibarla, dava konusu Yönetmelik değişikliğiyle gemi acentelerinin temsil ettikleri gemilere yönelik doğrudan veya dolaylı olarak; her ne surette olursa olsun kılavuzluk, römorkörcülük ve palamar hizmetlerini ve ayrıca acentelik sözleşmesinde belirtilmedikçe yükleme ve boşaltma hizmetlerini, kendi nam ve hesaplarına veremeyeceklerine yönelik yasağın, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile davalı Bakanlığa verilmiş olan Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek hususlarındaki görev ve yetki kapsamında yürürlükten kaldırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, 31/12/2018 tarih ve 30642 (4. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği'nin 17. maddesinin 10. fıkrasının yürürlükten kaldırılmasına ilişkin 14/03/2019 tarih ve 30714 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik değişikliğine karşı açılan davada, Dairemizin 09/12/2021 tarih ve E:2019/5920, K:2021/6123 sayılı kararıyla; 31/12/2018 tarih ve 30642 (4. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği'nin bütün değişiklikleriyle birlikte, 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 23. maddesi ile yürürlükten kaldırılması nedeniyle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine hukuki olanak bulunmadığı gerekçesiyle dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği görülmektedir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.DAVANIN REDDİNE,

2.Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

3.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,

4.Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,

5.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 23/05/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.