3. Hukuk Dairesi

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341 ve devamı maddeleri uyarınca ve özellikle istinaf incelemesinin kapsamının öngörüldüğü 355. maddeye göre re'sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, verilen kesin süre içerisinde davacı tarafından bilirkişi ücreti yatırılmadığından HMK.114/1-g ve 115. madde gereğince davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine dair verilen karar davacı vekilince istinaf edilmiştir. Dava şartları, davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi ve karar verilebilmesi için varlığı veya yokluğu mutlaka gerekli olan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır. HMK’nın 115/2. maddesindeki, “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder” düzenlemesi gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise hâkim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir. HMK’nın 120. maddesinde gider avansı düzenlenmiştir. Buna göre, “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir”. 30.09.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 1. maddesinde, tarifenin amacının dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu açıklanmıştır. Tarifenin 6. maddesinde “Bu Tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirilir.” düzenlemesi getirilmiştir. Anılan düzenlemelerden ve dava şartı müessesesinden, gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı, mahkemenin sonradan bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır. Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. İster gider avansı isterse tamamlama avansı olarak tanımlansın ikmal edilmesi gereken paranın hukuk yargılamasındaki nitelemesi dava şartı olarak gösterilen gider avansıdır. Gider avansının yatırılmaması veya ikmal edilmemesi halinde dava usulden reddedilecektir. Bunun yanında HMK nın 324. maddesinde delil ikamesi avansı, 325. maddesinde ise re'sen yapılması gereken işlemlerde giderler düzenlenmiştir. HMK 324. maddesi gereğince, “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır”. HMK 325. maddeye göre ise “Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir”. HMK’nın 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324. maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur. Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı HMK.’un 324. maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Diğer yandan, örneğin re’sen hesap raporu alınacaksa giderin 325. maddesi kapsamında değerlendirilmesi isabetli olacaktır. Bu bakımdan yukarıda açıklandığı üzere, dava şartı olarak öngörülen müessesenin davanın reddine yol açması nedeniyle mahkemece gider avansı ile delillerin ikamesine yönelik avans ayrılmalı, gider avansının da nelerden ibaret olduğu net olarak belirlemeli ve tarafa da hem gider avansının hem de delil ikamesi avansının hukuki sonuçları konusunda uyarı yapılmalıdır. Somut olayda; mahkemece, bilirkişi incelemesi için gerekli 3.500 TL delil, 1.912,35 TL keşif avansını mahkemeler veznesine yatırması için HMK nın 94 .Maddesi uyarınca tebliğ yapıldığı tarihten itibaren iki hafta kesin süre verilmiştir. Verilen kesin süre içerisinde gider avansının yatırılmaması halinde HMK 114 ve 115. maddeleri gereği davanın usulden reddedileceğinin ihtaren tebliğine" biçiminde HMK'nın 114 ve 115 inci maddesine göre ihtar yapılmıştır. gider avansı dava şartı şartı olup yatırılmaması halinde davanın dava şartı yokluğundan reddine; delil avansı ise dava şartı olmadığından yatırılmaması halinde avansı yatırmayan taraf o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağından mevcut delillere göre karar verilmesi gerekir. KALDI Ki, karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 7251 sy ile hmk 120/2. Maddede yapılan değişiklikle birlikte taraflardan birinin ikamesini talep etiği delil için mahkemece belirlenen delil avansına ilişkin hmk nın 324. Madde hükümleri saklı tutulduğu açıkca ifade olunmuştur. Öte yandan ara kararda " ihtarına" denmesine rağmen "ihtaratın yüze karşı yapıldığına" dair duruşma zaptına geçmiş bir ibare yoktur. Bu halde davacı tarafın delil avansını süresinde karşılamamış olmasının, yapılması gereken bilirkişi incelemesi delilinden vazgeçmiş olduğu anlamına geldiği, delil avansı nitelendirilmesi yapıldığı halde, gider avansının yatırılmasına ilişkin dava şartı eksikliği olarak değerlendirilip, ihtarat yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğu, böylece delil avansının yatırılması için kesin süreye uymamanın sonuçları açısından yasanın öngördüğü şekilde usulüne uygun bir ihtar yapılmadığı anlaşıldığından HMK'nın 94 üncü maddesini hatalı uyguladığı ve bu şekilde deliller toplanmadan karar verildiği HMK'nın 353/1-a-6 maddesinin ihlal edilmiş olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine iadesine dair aşağıdaki hükmün kurulmasına karar vermek gerekmiştir. H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;