5. Ceza Dairesi

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Olay tarihinde ilgili dosyada alacaklı vekili olarak görev yapan katılan ...'ın talebi üzerine haciz yapmak üzere ... İcra Müdür Yardımcısı olan mağdur ... ile birlikte sanık ...'in işletmiş olduğu Kasaplar Çarşısındaki Kardeşler Kasap isimli işyerine gittikleri, mağdur ...'nın sanık ...'e haciz için geldiklerini söylediği, sanık ...'in "mal beyanında bulundum, taahhüt vermem" diyerek katılana niçin geldiğini sorduğu, katılanın haciz, tahsilat ya da taahhüt almaya geldiğini söylediği, sanık ...'in sert bir şekilde "bunları yapamazsın" diyerek ortamın gerginleşmesine sebebiyet verdiği, bunun üzerine katılan ve mağdurun sanığa ait işyerinden çıkarak ayrıldıkları, kısa bir süre sonra haciz mahalline olay çıkabilir düşüncesiyle görevlendirilen polis memurlarıyla geldikleri, katılanın tekrar sanık ...'den ödeme yapmasını ya da taahhüt vermesini istediği, aksi halde kasaptaki etleri muhafaza altına alacağını söylemesi üzerine sanık ...'in katılana hitaben "seni bana parayla mı sattılar?" dediği, bu sırada olay yerine yakın bir yerde bulunan sanık ...'in oğulları olan diğer sanıklar ... ve ...'ın da olay yerine gelerek katılan ...'ın görevini yapmasını engellemek amacıyla üzerine doğru yürüdükleri iddiasıyla yapılan yargılamada; her ne kadar sanıklar hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılırken ilk haksız hareketin sanıklardan geldiğinden bahisle anılan maddenin uygulanmamasına karar verilmişse de, bir icra takip işlemi olan haczin icra dairesi müdürü veya görevlendireceği yardımcısı ya da katiplerinden biri tarafından yapılabileceği, hacizde alacaklı veya borçlunun ya da vekillerinin bulunma zorunluluğunun olmadığı, avukatların alacaklı veya borçlu vekili sıfatıyla hacizde hazır bulunabilecekleri, İcra ve İflas Kanununun 88/2-2. cümlesi gereğince kıymetli şeyler dışında haczedilen menkul malların borçluya bırakılması için muvafakat edip etmeyeceğinin hacizde hazır bulunan alacaklı vekiline sorulabileceği, alacaklı vekilinin bu yetki dışında hacizde kullanabileceği başka bir yetkisinin bulunmadığı da gözetilerek, katılanın ısrarla sanık ...'den ödeme yapmasını ya da taahhüt vermesini, aksi halde kasaptaki etleri muhafaza altına alacağını söylemesi karşısında icra müdür yardımcısı olan mağdurun görevini fiilen üstlenmek suretiyle ilk haksız hareketin katılandan geldiği gözardı edilerek sanıklar hakkında anılan haksız tahrik hükümlerinin uygulanmamasına karar verilmesi, Kanuna aykırı, sanıklar müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 04/07/2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Dairemizin 2012/7440 Esas-2013/5092 Karar, 2012/6555 Esas-2013/5094 Karar, 2012/7786 Esas-2013/5146 Karar sayılı ilamlarında ayrıntıları yazılı karşı oylarımdaki gerekçelerle; Avukatların, kamusal nitelikte olduğunda ancak yargısal nitelikte olmadığında tereddüt bulunmayan icra dairesindeki cebri icra faaliyetindeki görevlerini yapmalarını engellemek amacıyla cebir ve/veya tehdit kullanılması durumunda 5237 sayılı TCK'nın 265/2. maddesindeki daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hali uygulanamaz. Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için görevini yapması cebir ve/veya tehditle engellenen kişinin TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde yazılı kişilerden olması yanında ayrıca yapılması engellenen görevin de yargısal faaliyet niteliğinde bulunması gerekir. Bir icra takip işlemi olan haczi yapma görevinin icra dairesine ait olduğu, bu görevin icra müdürü veya görevlendireceği müdür yardımcısı ya da katip tarafından yerine getirileceği, alacaklı veya borçlunun dolayısıyla vekilleri olan avukatların yokluğunda da haczin yapılabileceği, hazır bulunması durumunda alacaklı vekilinin haczedilen kıymetli eşyalar dışında kalan menkul malların borçluya bırakılıp bırakılmayacağı hususlarında 2004 sayılı Kanunun 88/1. maddesi uyarınca muvafakat etme veya etmeme yetkisi bulunduğu, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre haciz işlemini yapmakla görevli icra dairesi görevlilerine yönelik görevin yapılmasını engellemek amacıyla cebir ve/veya tehdit eylemleri TCK'nın 265/1. maddesinde asgari haddi 6 ay azami haddi 3 yıl hapis cezası gerektirirken, hacizde bulunma hakkı olan ancak sınırlı bir yetki kullanabilecek olan avukata karşı işlenen aynı nitelikteki eylemin asgari haddi 2 yıl azami haddi 4 yıl hapis cezası olarak müeyyidelendirilmesi, 5237 sayılı TCK'nın 3/1. maddesinde yazılı "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." ilkesiyle de çelişmektedir. Bu sebeplerle; yargısal faaliyet niteliğinde bulunmayan icra dairesindeki cebri icra işlemlerinde özel olarak da haciz işleminde avukata karşı görevini yaptırmamak için cebir ve/veya tehdit kullanılmasında TCK'nın 265/1. maddenin uygulanması gerektiği, aynı Kanunun 265/2. maddesindeki daha ağır ceza gerektiren nitelikli halin uygulanamayacağı kanaatinde olduğumdan, yerel mahkemenin sanığın eyleminde TCK'nın 265/2. maddesini uygulamasının bozma nedeni yapılmaması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.