Danıştay 10. Daire Başkanlığı

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/11911 E.  ,  2023/2976 K. "İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y

Av. …

DAVANIN_KONUSU :Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 22/02/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı Genelgesinde değişiklik yapılmasına ilişkin 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelgenin 6.2. bölümünde yer alan düzenleme ile bu Genelge uyarınca tesis edilen Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI :Davacı tarafından; 08/01/2001 tarihinden itibaren “... Danışmanlık ve Organizasyon A.Ş.” isimli şirketin kurucu ortağı olduğu, 01/02/2001 tarihinden itibaren de SSK’lı olarak sigortalılığın tescil edildiği, bu dönemde yürürlükte olan 506 sayılı Kanun uyarınca SSK’lı sayılma konusunda herhangi bir hukuki engel bulunmadığı, 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun'da anonim şirket ortaklarının ancak Bağ-Kur’lu olabileceğinin düzenlendiği, ancak Geçici 8. maddede yer alan düzenlemeyle kazanılmış hakların korunduğu, 2013/11 sayılı Genelge ile bu maddenin somutlaştırıldığı, 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğünden önce bildirilen sigorta primlerinin SSK (4/a) kapsamında ödenmesinin devam ettiği, ancak dava konusu Genelgede yapılan değişiklik neticesinde SSK kapsamında emekli olma talebinin bu değişiklik gerekçe gösterilerek reddedildiği, Geçici 8. madde ile herhangi bir yasal kayıt içermeksizin 01/10/2008 tarihi öncesi tüm bildirimlerin geçerli olacağı düzenlenmişken idarece Genelge ile Kanun hükmünde daraltıcı düzenleme yapılarak işlem tesisinin hukuka ve normlar hiyerarşisine aykırı olduğu, yine bu düzenlemenin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Protokolünün 1. maddesi ile düzenlenen ve Anayasada yer alan mülkiyet hakkına, işlemin geçmişe yürümezliği ilkesine ve Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddia edilmiştir.

DAVALININ_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından; davacının dava konusu işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırılık iddiasının gerek davacının sigorta bildirimini yaptığı tarihte yürürlükte olan 506 sayılı Kanun gerekse 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu'nda prim veya kesenek ödeyenlerin SSK kapsamında sigortalı sayılamayacağının düzenlendiği dikkate alındığında mesnetsiz olduğu, öte yandan, sosyal güvenlik kurumları arasında 2829 sayılı Kanun'un uygulamasından doğan işlemlere ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesiyle Bu Kurumlar Arasında Diğer İşlemlere İlişkin Protokolün “Hizmet Çakışmaları” başlıklı 10. maddesinde, Sosyal Sigortalar Kurumu ile Bağ-Kur arasındaki hizmet çakışmalarında, ilgili kanunlarda aksine bir hüküm olmadığı takdirde önce başlayan hizmetin geçtiği kurumdaki sigortalılık sona ermedikçe diğer kurumdaki sigortalılığın geçerli sayılmayacağı hükmünün bulunduğu, diğer taraftan, devredilen Sosyal Sigortalar Kurumunun 09/02/1993 tarihli ve 16-60 Ek sayılı Genelgesinin 1. maddesinde, "Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işverenin emrinde çalışmaları dolayısıyla 506 sayılı Kanunun 2 nci maddesine göre sigortalı olanlar, sigortalılıkları sürerken çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi ortağı oldukları takdirde 506 sayılı Kanuna tabi sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar Bağ-Kur'a tabi tutulmayacaklardır." hükmünün yer aldığı, 01/10/2008 tarihi itibariyle yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun'un 53. maddesinin birinci fıkrası ile sigortalıların 4. maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışmaları halinde; öncelikle (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılacağı, ikinci fıkrası ile de (b) bendi kapsamında sayılanların, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyeceklerinin hüküm altına alındığı, 6111 sayılı Kanunla 5510 sayılı Kanun'un 53. maddesinde yapılan değişiklikle 01/03/2011 tarihinden itibaren sigortalıların (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde çalışmaları halinde (a) bendi kapsamındaki sigortalılıklarının geçerli sayıldığı, (b) bendi kapsamındaki sigortalılıklarının (a) bendine tabi çalışmanın başladığı tarihten bir gün önce sona erdirildiği, yine ikinci fıkra gereğince bu çalışmanın kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden olmaması gerektiğinin ifade edildiği, ayrıca 5510 sayılı Kanun'un "1479 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri" başlığını taşıyan geçici 8. maddesinde, tarım sigortalıları hariç olmak üzere, 4/1-(b) kapsamındaki sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğünün bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlayacağının öngörüldüğü, dava konusu Genelgenin 6.2. maddesinin mülkiyet hakkını veya herhangi bir temel hak ve özgürlüğünü sınırlamadığı, ilgili hükümle 5510 sayılı Kanunun 53. maddesinin ikinci fıkrasının ve aynı Kanunun Geçici 8. maddesinin birlikte uygulanmasında yol gösterilmesinin amaçlandığı, bu nedenle, dava konusu genel düzenleyici işlem ile uygulama işleminin Anayasanın 13. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Protokolünün 1. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkını ihlal ettiği iddiasının da mesnetsiz olduğu, dava konusu düzenlemenin dayanak kanunu olan 5510 sayılı Kanun'un 53. maddesinin ikinci fıkrası ile öngörülen istisnanın, aynı Kanun'un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında olan sigortalıların (a) bendi kapsamındaki sigortalılık statüsüne girebilmek için kendilerine ait veya ortağı oldukları limited şirketlerde gerçek durumu yansıtmayan hizmet akdi yapmalarına, dolayısıyla haksız menfaat teminlerine engel olmak amacıyla öngörüldüğü, kanun koyucunun sosyal güvenlik sisteminin sağlıklı bir şekilde işlemesini temin etmek amacıyla ihtiyaç duyduğu tedbirleri alma konusunda geniş bir takdir yetkisi bulunduğundan söz konusu hükmün Anayasanın 60. maddesine aykırı olmadığı, 2019/9 sayılı Genelgenin dava konusu 6.2. maddesi hükmünün de 5510 sayılı Kanunun 53. maddesinin ikinci fıkrasına dayanarak söz konusu hükmün uygulanmasında yol gösterilmesi amacıyla çıkarılması nedeniyle Anayasanın 60. maddesine aykırılık iddiasının mesnetsiz olduğu, yine davacının belirttiği işlemin geçmişe yürümezlik ilkesine ve eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddialarının da mesnetsiz olduğu, davacının haksız ve yasal dayanaktan yoksun açtığı davanın reddinin gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Dava konusu 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelge'ye yönelik kısmının esas yönünden reddi, … tarih ve … sayılı uygulama işlemine karşı açılan davanın ise görev yönünden reddi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ : Dava, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelge'sinin 6.2. bölümünde yer alan düzenleme ile bu Genelge uyarınca tesis edilen Sosyal Güvenlik Kurumu İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, davacının kurucu ortağı olduğu anonim şirketinde 01/02/2001 tarihinden itibaren mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu 4/1-(a) kapsamında SSK bünyesinde sigortalı sayılarak primlerini ödediği, dava konusu … tarih ve … sayılı işlemle 01/10/2008 tarihli 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 53. Maddesinin 2 inci fıkrası uyarınca anonim şirket ortaklarının 4/1 (b) kapsamında Bağ-Kur kapsamında sigortalı sayılan davacının, bu işlem ile 4/1-(b) kapsamında sayılan sigortalılığının iptali ile 4/1-(a) kapsamında sigortalılığının devamına yönelik işlem tesis edilmesi amaçlı itirazının reddi yolundaki işlemin dayanağı 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelge'nin iptali istemiyle bu davayı açtığı anlaşılmaktadır. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Uyuşmazlıkların Çözüm Yeri" başlıklı 101. maddesinde, bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıkların iş mahkemelerinde görüleceği kuralına yer verilmiştir.

Bu konuda yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 22.12.2011 tarih ve E:2010/65, K:2011/169 sayılı kararıyla; 5510 sayılı Kanunun yürürlüğünden sonra, prim esasına dayalı yeni sistemin içeriği ve Kanun kapsamındaki iş ve işlemlerin niteliği göz önünde bulundurulduğunda, itiraz konusu kuralla, yargılamanın bütünlüğü ve uzman mahkeme olması nedeniyle Kanun hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümünde iş mahkemelerinin görevlendirilmesinde Anayasa’ya aykırılık görülmemiştir.

Bu durumda, davacının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 4/1 (b) maddesi kapsamında sigortalı sayılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, yukarıda aktarılan Kanun maddesine göre, 5510 sayılı Kanun'un veya bu Kanun'a dayanılarak çıkarılan düzenleyici işlemlerin uygulanması sonucunda tesis edilen bireysel işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların görüm ve çözümünde iş mahkemeleri görevli olduğundan davanın bu işlemin iptaline ilişkin kısmının görev yönünden reddi gerekmektedir. 5510 sayılı Kanun'un uygulanmasını göstermek için çıkarılan düzenleyici işlemlere karşı açılan davaların ise, ilk derece mahkemesi olarak Danıştayda görüleceği hususunda duraksama bulunmadığından Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelge'sinin 6.2. bölümünün esasının incelenmesine geçildi: 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde; "...Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;

a)Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar,

b)Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise;

1.Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar,

2.Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar,

3.Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları,

4.Tarımsal faaliyette bulunanlar,

c)Kamu idarelerinde;

1.Bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi olmayanlardan, kadro ve pozisyonlarda sürekli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar,

2.Bu maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine tabi olmayanlardan, sözleşmeli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86 ncı maddesi uyarınca açıktan vekil atananlar, sigortalı sayılırlar..." hükmüne, 53 üncü maddesinin 1. fıkrasında; "Değişik birinci fıkra: 13/2/2011-6111/33 md.) Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır. Ancak, sigortalılık hallerinin çakışması nedeniyle Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılığı esas alınanlar, yazılı talepte bulunmak ve Kanunun 82 nci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt sınırı ve üst sınırına ilişkin hükümler saklı olmak kaydıyla, esas alınmayan sigortalılık statüsü kapsamında talep tarihinden itibaren prim ödeyebilirler. Bu şekilde ödenen primler; iş kazası ve meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar yönünden, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde, kısa vadeli sigorta kollarından sağlanan diğer yardımlar ile uzun vadeli sigorta kollarından sağlanan yardımlar yönünden ise Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde değerlendirilir. Bu fıkra hükümlerine göre ödeme talebinde bulunulduğu halde ait olduğu ayı izleyen ayın sonuna kadar ödenmeyen primlerin ödenme hakkı düşer. 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi ile aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendindeki diğer sigortalılık statülerine aynı anda tabi olacak şekilde çalışılması durumunda, (b) bendinin (4) numaralı alt bendi dışındaki diğer sigortalılık durumu, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında muhtar sigortalılığı ile aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendindeki diğer sigortalılık statülerine aynı anda tabi olacak şekilde çalışılması durumunda muhtar sigortalılığı dikkate alınır..." hükmüne, 2 inci fıkrasında; "...(Ek fıkra: 17/4/2008-5754/33 md.) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler" hükmüne yer verilmiştir.

Kanunun Geçici 8 inci maddesiyle "Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç diğer alt bentlerine göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğü bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar. Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendine göre sigortalı sayılanların hak ve yükümlülüğü ise 7 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre başlar." hükmü getirilmiştir.

Davaya konu 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelge'sinin 6.2. Bölümünde "Şirket ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında tescili yapılmamış olanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra veya aynı gün (4/a) kapsamında bildirilmesi Kanunun "1479 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri" başlığını taşıyan geçici 8 inci maddesinde; tarım sigortalıları hariç olmak üzere, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) kapsamındaki sigortalılık niteliği taşıdıkları halde Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğünün bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlayacağı öngörülmüştür. Diğer taraftan, 2008/Ekim öncesinde Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanlar, 16-60 Ek sayılı Genelge gereğince (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 4/(b) kapsamına alınmamaktadır. Ancak, 1/10/2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı Kanun kapsamında tescil yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalılar, Kanunun geçici 8 inci maddesi kapsamında değerlendirilmeyecek, (4/a)kapsamında yapılan tescil kaydı beyan kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir. (4/a) kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin iş ve işlemler cari usullere göre sonuçlandırılacaktır. Bu durum, (4/a) kapsamında çalışmaya başladığı tarih ile şirket ortağı olduğu tarih aynı olan sigortalılar için de uygulanacaktır. Burada esas olan, (4/a)kapsamında çalışma devam ederken (4/b) kapsamında sigortalılığı gerektiren şirket ortaklığının gerçekleşmesidir. Ancak, şirket ortağı olduğu gün diğer bir ifadeyle, (4/b) kapsamında sigortalı olması gerektiği halde aynı gün ortağı olduğu şirketten (4/a)kapsamında bildirim yapıldığı tespit edilenlerin,şirket ortaklığı nedeniyle (4/b) kapsamında bildirimi; -Yapılanların (4/a) kapsamındaki sigortalılığı iptal edilecek (4/b) kapsamındaki sigortalılığı geçerli sayılacak...-Yapılmayanların ise, (4/a)kapsamında yapılan tescil kaydı bildirim kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler 4/(b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir..." kuralına yer verilmiştir. 5510 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin 2. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada Anayasa Mahkemesi'nin 25/12/2019 tarih, E:2019/20, K:2019/95 sayılı kararıyla; kanun koyucunun sosyal güvenlik sisteminin sağlıklı bir şekilde işlemesini temin etmek amacıyla ihtiyaç duyduğu tedbirleri alma konusunda geniş bir takdir yetkisi bulunmadığı, kurala konu istisnanın Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında olan sigortalıların (a) bendi kapsamındaki sigortalılık statüsüne girebilmek için kendilerine ait veya ortağı oldukları limited şirketlerde gerçek durumu yansıtmayan hizmet akdi yapmalarına, dolayısıyla haksız menfaat teminlerine engel olmak amacıyla öngörüldüğü, kişilerin sigortalılık statüsünü ortadan kaldıran veya kişileri sosyal sigortadan mahrum bırakan bir nitelik taşımayan ve kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında sosyal güvenlik sisteminin sağlıklı bir şekilde sürdürülebilmesini sağlamak amacıyla öngördüğü anlaşılan kuralın anılan çerçevede sosyal güvenlik hakkını ihlal eden bir yönü bulunmadığı, kuralın sosyal güvenlik sisteminin sağlıklı bir şekilde sürdürülebilmesini sağlamak için uygulamada ortaya çıkabilecek haksız menfaat teminlerini önlemeyi amaçladığı, kanun koyucunun devletin sosyal güvenlik ihtiyaçları çerçevesinde bu hizmetin daha iyi bir şekilde yerine getirilmesini sağlamaya yönelik olarak şirket ortaklarının kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı Kanun’un 4. maddesinin (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyecekleri yönünde düzenlemeler öngörmesinin nesnel ve makul bir nedene dayanmadığının söylenemeyeceği, bu bağlamda itiraz konusu kuralın sosyal güvenlik hakkıyla bağlantılı olarak eşitlik ilkesine de aykırı bir yönünün bulunmadığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, davaya konu genelgenin ana kuralı öngören üst hukuk normu olan 5510 sayılı Kanunun 53. maddesinin 2. fıkrasına aykırı bir kural getirmediği, hükmün uygulamasında yol göstermek amacı taşıdığı dolayısıyla hukuka aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu … tarih ve … sayılı uygulama işlemine karşı açılan davanın görev yönünden reddi, davanın 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelge'ye yönelik kısmının esas yönünden reddi gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :

Davacının, 08/01/2001 tarihi itibariyle kurucu ortağı olduğu “… Danışmanlık ve Organizasyon A.Ş.” isimli şirket üzerinden 01/02/2001 tarihinde SSK’lı olarak bildirimi yapılmış, 02/09/2019 tarihinde SSK üzerinden prim gün sayısını tamamlayan davacı tarafından davalı idareye emeklilik başvurusunda bulunulmuş, idare tarafından … tarih ve … sayılı dava konusu işlemle; davacının başvurusunun şirket ortağı olduğunun tespiti nedeniyle SSK (4-1/a) olarak yatırılan primlerin 11/02/2001 tarihi itibariyle Bağ- Kur’a (4-1/b) çevrildiği ve emeklilik için yatırılması gereken prime esas tutarın yatırılması, yatırılmaması halinde alt sınırdan tahakkuk ettirileceği bildirilmiş, ardından davacının 19/09/2019 tarihinde Bağ-Kur tescilinin iptali için Kurum’a yaptığı talep, 08/10/2019 tarihli yazıyla 2019/9 sayılı Genelge ve dayanak Kanunlar gerekçe gösterilerek reddedilmiş, bunun üzerine davacı tarafından davalı Kurum'un 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelgesinin 6.2. bölümünde yer alan düzenleme ile bu Genelge uyarınca tesis edilen Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

USUL YÖNÜNDEN: İlgili Mevzuat: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dilekçeler üzerine ilk inceleme" başlıklı 14. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde, dilekçelerin görev ve yetki yönünden inceleneceği; "İlk inceleme üzerine verilecek karar" başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde ise, dava dilekçeleri üzerine yapılan ilk inceleme sonunda adli yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine; idari yargının görevli olduğu konularda ise görevli veya yetkili olmayan mahkemeye açılan davanın görev veya yetki yönünden reddedilerek dava dosyasının görevli veya yetkili mahkemeye gönderilmesine karar verileceği hüküm altına alınmıştır. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Uyuşmazlıkların Çözüm Yeri" başlıklı 101. maddesinde, "Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıklar iş mahkemelerinde görülür." hükmü yer almaktadır. Dava Konusu Uygulama İşleminin İncelenmesi:

Bakılmakta olan uyuşmazlık, 5510 sayılı Kanun'un 102. maddesi uyarınca idari yargı mercileri tarafından çözümlenmesi gereken idari para cezasına ilişkin olmayıp, 5510 sayılı Kanun'un "Sigortalılık hallerinin birleşmesi" başlıklı 53. maddesine göre davacının emeklilik talebinin, 2019/9 sayılı Genelge uyarınca SSK'lı (4-1/a) olarak yatırılan primlerin 11/02/2001 tarihi itibariyle Bağ- Kur’a (4-1/b) çevrildiği, bu nedenle emeklilik için yatırılması zorunlu prime esas tutarın yatırılması gerektiği, yatırılmaması halinde alt sınırdan tahakkuk ettirileceği belirtilerek reddine ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminden kaynaklandığından, davanın uygulama işlemine ilişkin kısmının görüm ve çözümünde, yukarıda anılan 5510 sayılı Kanun'un 101. maddesi uyarınca iş mahkemesi görevli bulunmaktadır. ESAS YÖNÜNDEN: İlgili Mevzuat: 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 01/10/2008 tarihinde yürülüğe giren; "Sigortalı sayılanlar" başlıklı 4. maddesinde, "...Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;

a)Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar,

b)Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise;

1.Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar,

2.Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar,

3.Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları,

4.Tarımsal faaliyette bulunanlar.... sigortalı sayılırlar..." hükmüne; "Sigortalılık hallerinin birleşmesi" başlıklı 53. maddesinin 1. fıkrasında, "Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır. Ancak, sigortalılık hallerinin çakışması nedeniyle Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılığı esas alınanlar, yazılı talepte bulunmak ve Kanunun 82 nci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt sınırı ve üst sınırına ilişkin hükümler saklı olmak kaydıyla, esas alınmayan sigortalılık statüsü kapsamında talep tarihinden itibaren prim ödeyebilirler. Bu şekilde ödenen primler; iş kazası ve meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar yönünden, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde, kısa vadeli sigorta kollarından sağlanan diğer yardımlar ile uzun vadeli sigorta kollarından sağlanan yardımlar yönünden ise Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde değerlendirilir. Bu fıkra hükümlerine göre ödeme talebinde bulunulduğu halde ait olduğu ayı izleyen ayın sonuna kadar ödenmeyen primlerin ödenme hakkı düşer. 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi ile aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendindeki diğer sigortalılık statülerine aynı anda tabi olacak şekilde çalışılması durumunda, (b) bendinin (4) numaralı alt bendi dışındaki diğer sigortalılık durumu, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında muhtar sigortalılığı ile aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendindeki diğer sigortalılık statülerine aynı anda tabi olacak şekilde çalışılması durumunda muhtar sigortalılığı dikkate alınır..." hükmüne;

2.fıkrasında, "... 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler." hükmüne; "1479 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri" başlıklı Geçici 8. maddesinde, "Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç diğer alt bentlerine göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğü bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar. Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendine göre sigortalı sayılanların hak ve yükümlülüğü ise 7 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre başlar." hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan; davacının sigorta başlangıç tarihinde yürürlükte olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun "Sigortalı sayılanlar" başlıklı 2. maddesinde, "Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu Kanuna göre sigortalı sayılırlar." hükmüne ve aynı Kanun'un "Sigortalı sayılmayanlar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendinde ise, "Aşağıda yazılı kimseler bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar.... Herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanlar," hükmüne yer verilmiştir.

Yine davacının sigorta başlangıç tarihinde yürürlükte olan 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu'nun "Kanunun amacı, sigortalı sayılanlar ve sayılmayanlar" başlıklı 24. maddesinin "I-Sigortalı sayılanlar" başlıklı 2. fıkrasının (g) bendinde, "Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan... Anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortakları, bu Kanuna göre sigortalı sayılırlar." hükmü yer almaktadır. 5510 sayılı Kanun hükümlerine dayanılarak hazırlanan davaya konu Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelgesinin "6.2. Şirket ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında tescili yapılmamış olanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra veya aynı gün (4/a) kapsamında bildirilmesi" başlıklı bölümünde; "Kanunun '1479 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri' başlığını taşıyan geçici 8 inci maddesinde; tarım sigortalıları hariç olmak üzere, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) kapsamındaki sigortalılık niteliği taşıdıkları halde Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğünün bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlayacağı öngörülmüştür.

Diğer taraftan, 2008/Ekim öncesinde Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanlar, 16-60 Ek sayılı Genelge gereğince (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 4/(b) kapsamına alınmamaktadır.

Ancak, 1/10/2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı Kanun kapsamında tescil yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalılar, Kanunun geçici 8 inci maddesi kapsamında değerlendirilmeyecek, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydı beyan kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir. (4/a) kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin iş ve işlemler cari usullere göre sonuçlandırılacaktır.

Bu durum, (4/a) kapsamında çalışmaya başladığı tarih ile şirket ortağı olduğu tarih aynı olan sigortalılar için de uygulanacaktır. Burada esas olan, (4/a) kapsamında çalışma devam ederken (4/b) kapsamında sigortalılığı gerektiren şirket ortaklığının gerçekleşmesidir. Ancak, şirket ortağı olduğu gün diğer bir ifadeyle, (4/b) kapsamında sigortalı olması gerektiği halde aynı gün ortağı olduğu şirketten (4/a)kapsamında bildirim yapıldığı tespit edilenlerin, şirket ortaklığı nedeniyle (4/b) kapsamında bildirimi; -Yapılanların (4/a) kapsamındaki sigortalılığı iptal edilecek (4/b) kapsamındaki sigortalılığı geçerli sayılacaktır. -Yapılmayanların ise, (4/a)kapsamında yapılan tescil kaydı bildirim kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler 4/(b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir." kuralı yer almış ve konuya ilişkin dört farklı örnek verilerek açıklamalar yapılmıştır. Dava Konusu Düzenlemenin İncelenmesi:

Dosyanın incelenmesinden; davacının 08/01/2001 tarihi itibarıyla kurucu ortağı olduğu “… Danışmanlık ve Organizasyon A.Ş.” isimli şirket üzerinden 01/02/2001 tarihinde SSK’lı olarak bildiriminin yapıldığı, 02/09/2019 tarihinde SSK (4-1/a) üzerinden prim gün sayısını tamamlayan davacı tarafından davalı idareye emeklilik başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından … tarih ve … sayılı dava konusu işlemle, davacının, şirket ortağı olduğunun tespiti nedeniyle SSK (4-1/a) olarak yatırılan primlerin 11/02/2001 tarihi itibariyle Bağ- Kur’a (4-1/b) çevrildiğinin, bu nedenle emeklilik için yatırılması zorunlu olan prime esas tutarın yatırılması gerektiğinin, yatırılmaması halinde alt sınırdan tahakkuk ettirileceğinin bildirildiği, ardından davacının 19/09/2019 tarihinde Bağ-Kur (4-1/b) tescilinin iptali için Kurum’a yaptığı başvurunun, 08/10/2019 tarihli yazıyla 2019/9 sayılı Genelge ve dayanak Kanunlar gerekçe gösterilerek reddedildiği, bunun üzerine davacı tarafından davalı Kurumun 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelgesinin 6.2. bölümünde yer alan düzenleme ile bu Genelge uyarınca tesis edilen Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı görülmektedir.

Davacı tarafından, 5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanların (kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanların), kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi (hizmet akdine bağlı olarak işveren tarafından çalıştırılanlar) kapsamında sigortalı bildirilemeyeceğine ilişkin yasaklama getiren aynı Kanun'un 53. maddesinin 2. fıkrasının 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe girdiği, Kanun'un geçici maddelerinde anılan yasağın geriye yürütüleceğine ilişkin herhangi bir hüküm olmadığı, dolayısıyla genel hukuk ilkesi gereği söz konusu yasağın yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihinden sonraki sigortalılık halleri için uygulanabileceği, nitekim davalı Kurumca daha önce bu konuda çıkarılmış olan 09/02/1993 tarihli ve 16-60 Ek sayılı Genelge ile 22/02/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı Genelgede de 01/10/2008 tarihinden önce anonim şirket ortaklarının 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında yapılan sigortalılıklarını koruyucu düzenlemeler getirildiği, bu itibarla 01/02/2001 tarihinde başlayan ve 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında yapılan sigortalılığının geçersiz sayılarak aynı tarih itibarıyla 4. maddenin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı olarak tescil edilmesini öngören dava konusu Genelge kuralının, kanunların geriye yürümezliği ilkesine, kazanılmış haklara ve hukuki güvenlik ilkesine aykırılık oluşturduğu ileri sürülmektedir. Buna göre, uyuşmazlığın çözümü için öncelikle davacının sigorta başlangıç tarihinde yürürlükte bulunan mülga mevzuatın, ardından halihazırda yürürlükte bulunan (meri) mevzuatın incelenmesi gerekmektedir.

Davacının davaya konu sigortalılığının başlamış olduğu dönemde yürürlükte olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar (SSK) Kanunu ve 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu (Bağ-Kur) Kanunu'nun, yukarıda aktarılan hükümleri incelendiğinde; davacının da içinde yer aldığı anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortakların SSK kapsamında değil Bağ-Kur kapsamında sigortalılığının yaptırılması gerektiği açıktır. Bir başka ifadeyle kanun koyucu, baştan itibaren, herhangi bir işverene tabi olmaksızın kendi nam ve hesabına bağımsız olarak çalışanların, SSK (5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi) kapsamında değil, Bağ-Kur (5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi) kapsamında sigortalı olarak tescilini "genel kural" şeklinde öngörmüştür. 506 ve 1479 sayılı Kanunların yürürlükte bulunduğu tarih itibarıyla hazırlanan ve davacı tarafından kazanılmış hak iddiasına temel alınan 09/02/1993 tarihli ve 16-60 Ek sayılı Genelgenin 1. maddesinde, "Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işverenin emrinde çalışmaları dolayısıyla 506 sayılı Kanunun 2'nci maddesine göre sigortalı olanlar, sigortalılıkları sürerken çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi ortak oldukları takdirde 506 Sayılı Kanuna tabi sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar Bağ-Kur'a tabi tutulmayacaklardır." kuralına yer verilmiştir. Anılan kuralda, 506 sayılı Kanun kapsamında SSK'ya bildirilenlerden (hizmet akdine bağlı olarak işveren tarafından çalıştırılanlardan), bu sigortalılıkları sürerken anonim şirkete kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanların, sigortalılıklarına esas mevcut hizmet akitleri devam ettiği sürece SSK'lı olarak sigortalı kabul edilecekleri, ancak hizmet akitleri ve dolayısıyla SSK sigortalılıkları kesintiye uğrayanların Bağ-Kur üzerinden bildirimlerinin yapılacağı öngörülmüştür. Diğer bir anlatımla kuralda, mevcut hizmet akitleri devam ederken eş zamanlı olarak anonim şirkete kurucu üye olunması koşulu aranmıştır. Oysa davacının SGK Tescil ve Hizmet Döküm Belgesinin incelenmesinden, davacının farklı şirketlerde hizmet akdine tabi çalışması karşılığı 506 sayılı Kanun uyarınca SSK'lı olarak 2001/1 aya kadar (1. ay dahil) bildirildiği, mevcut hizmet akdinin sona ermesi üzerine 01/02/2001 tarihi itibarıyla kurucu ortağı olduğu şirket üzerinden yine SSK'lı olarak bildirildiği, dolayısıyla davacının hizmet akdinin ve sigortalılığının kesintiye uğramakla Genelge kuralındaki koşulu sağlamadığı, bu nedenle anılan kural hükmünden yararlanamayacağı ve genel kurala tabi olduğu (Bağ-Kur üzerinden bildirilmesi gerektiği) sonucuna varılmaktadır.

Bilahare 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kabul edilmiş ve dava konusu düzenlemenin dayanağı olan 53. maddesi, 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Maddenin 1. fıkrasında, sigortalının 4. maddenin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerinin birleşmesi hâlinde sigortalı lehine bir düzenleme yapılmış ve daha lehe koşullara sahip olan (a) bendi kapsamındaki sigortalılığa üstünlük tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin 2. fıkrasıyla hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışan anonim şirket ortaklarının, kendilerine ait veya ortağı oldukları işyerlerinden dolayı 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi (hizmet akdine bağlı olarak işveren tarafından çalıştırılanlar) kapsamında sigortalı bildirilemeyecekleri düzenlenmek suretiyle bu kişiler 53. maddenin 1. fıkrasında yer alan genel kuraldan istisna tutulmuştur. Davacının da belirttiği gibi, geçici maddelerde herhangi bir özel düzenleme yer almadığından 2. fıkra kuralı, 01/10/2008 tarihinden itibaren ileriye doğru hüküm ifade etmektedir.

Özetlemek gerekirse, genel kuralın, baştan itibaren, herhangi bir işverene tabi olmaksızın kendi nam ve hesabına bağımsız olarak çalışanların, SSK (5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi) kapsamında değil, Bağ-Kur (5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi) kapsamında sigortalı olarak tescili olduğu ve davalı Kurumun da 16-60 Ek sayılı Genelgeyle, kişinin esas işinin hizmet akdine dayalı çalışma olması, bu sigortalılığın kesintiye uğramaması, anonim şirket ortaklığının tali nitelikte ve daha sonra gerçekleşmesi haliyle sınırlı olmak kaydıyla, sigortalılığının SSK üzerinden devamını koruduğu görülmektedir. 5510 sayılı Kanun'un 53. maddesinin 2. fıkrası ise, bu korumaya 01/10/2008 tarihinden itibaren sınır getirerek, anonim şirket ortaklarının (Bağ-Kur'luların), kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı 5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında (SSK'lı olarak) bildirilemeyeceğini hükme bağlamak suretiyle iki ayrı sigortalılık statüsünün (SSK ve Bağ-Kur) farklı hükümlere tabi olması nedeniyle kişinin şirket ortaklığını suiistimal ederek lehe olan hükümlere tabi olmasını engellemeye çalışmıştır. Başka bir anlatımla, kural olarak, anonim şirket ortaklarının SSK'lı olarak bildirimi, baştan itibaren (506 ve 1479 sayılı kanunlardan itibaren) yasak olup, 16-60 Ek sayılı Genelge bu yasağın istisnasını düzenlemiş, 5510 sayılı Kanun'un 53. maddesinin 2. fıkrası ise bu yasağı, farklı bir sınır getirerek daha dar kapsamlı şekilde tekrarlamıştır.

Öte yandan, 5510 sayılı Kanun'un 53. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemiyle yapılan başvuru sonucu Anayasa Mahkemesi'nin 25/12/2019 tarih ve E:2019/20, K:2019/95 sayılı kararıyla; Anayasal ilkelere aykırı olmamak kaydıyla birden fazla sigortalılık statüsünün birleşmesi hâlinde hangisine geçerlilik verileceğini belirleme, sosyal güvenlik sisteminin sağlıklı bir şekilde işlemesini temin etmek amacıyla ihtiyaç duyduğu tedbirleri alma konusunda kanun koyucunun geniş bir takdir yetkisinin bulunduğu, kanun koyucunun sigortalılık statülerinin birleşmesi hâlinde her koşulda 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesinin birinci fıkrası kapsamında daha lehe koşullara sahip sigortalılığa geçerlilik sağlamaya yönelik düzenleme yapma zorunluluğu bulunduğunun söylenemeyeceği, kurala konu istisnanın Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında olan sigortalıların (a) bendi kapsamındaki sigortalılık statüsüne girebilmek için kendilerine ait veya ortağı oldukları şirketlerde gerçek durumu yansıtmayan hizmet akdi yapmalarına, dolayısıyla haksız menfaat teminlerine engel olmak amacıyla öngörüldüğü, bu itibarla kişilerin sigortalılık statüsünü ortadan kaldıran veya kişileri sosyal sigortadan mahrum bırakan bir nitelik taşımayan, kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında sosyal güvenlik sisteminin sağlıklı bir şekilde sürdürülebilmesini sağlamak amacıyla öngördüğü anlaşılan ve bu haliyle nesnel ve makul bir nedene dayandığı sonucuna varılan kuralın sosyal güvenlik hakkını ve bununla bağlantılı olarak eşitlik ilkesini ihlal eden bir yönü bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dava konusu Genelge kuralının davacıya uygulanan uyuşmazlığa ilişkin kısmında ise, 01/10/2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı Kanun kapsamında tescili yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalıların, Kanunun geçici 8. maddesi kapsamında değerlendirilmeyeceği, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydının beyan kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibarıyla (4/b) kapsamında sigortalılığının başlatılacağı ve (4/a) kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirileceği düzenlenmiştir.

Buna göre, 16-60 Ek sayılı Genelgede yer alan istisna kapsamında bulunmaması sebebiyle 1479 sayılı Kanun uyarınca tescil edilmesi gereken sigortalıların, 1479 sayılı Kanun'a aykırı olarak 506 sayılı Kanun uyarınca yapılan tescilinin geçersiz kabul edileceğini, 01/10/2008 tarihine kadar sigortasız-güvencesiz bırakılmamak ve hizmetleri ile primleri yok sayılmamak suretiyle (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydının aynı tarih itibarıyla (4/b) tescil kaydına çevrileceğini öngören, bu haliyle Anayasa Mahkemesince hukuka uygunluğu tespit edilen Kanun hükmüne dayanılarak, bu hükmü geriye yürütmeyip mülga mevzuat ve 5510 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerini de dikkate alarak getirilen dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.

Diğer taraftan, davacının iddiasının aksine, dava konusu düzenlemede, 16-60 Ek sayılı Genelgeyle getirilen istisna hükmünden yararlananların haklarının korunduğu, ancak davacının (hizmet akdinin ve sigortalılığının sona ermesi üzerine 01/02/2001 tarihinde yürürlükte bulunan 1479 ve 506 sayılı Kanunlar uyarınca Bağ-Kur üzerinden bildiriminin yapılması gerekirken 506 sayılı Kanun uyarınca yapılması nedeniyle) anılan Genelge kapsamına girmediğinden bu korumadan yararlanamadığı anlaşılmaktadır.

Davacının iddialarını dayandırdığı bir diğer düzenleme olan ve 5510 sayılı Kanun'a dayanılarak çıkarılan 22/02/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı Genelgenin (dava konusu Genelge öncesindeki haliyle) 3.11 maddesinin mülga 3. fıkrasında ise, "1/10/2008 tarihinden önce kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinde ortaklıklarının başladığı tarihte veya öncesinde, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olanlardan, 1/10/2008 tarihinden sonra da bu çalışmaları devam edenlerin, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine tabi prim ödemesi olanların sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar devam ettirilir." kuralı yer almıştır. Anılan kuralda da, kişilerin ortak oldukları işyerlerinde ortaklıklarının başladığı tarihte veya öncesinde SSK'lı olarak bildirilmeleri koşuluyla sigortalılıklarının SSK'lı olarak devam edeceği, aksi takdirde Bağ-Kur üzerinden sigortalı kabul edileceği öngörülmüştür. Oysa davacının durumu, ortak olduğu anonim şirkete ait işyerinden yapılan SSK bildiriminin, ortaklık tarihinden sonra olması nedeniyle, bu Genelge kuralı kapsamına da girmemektedir. Bu itibarla, sigortalılığının başladığı dönemde (01/02/2001) meri mevzuata aykırı bir şekilde bildirimi yapılan davacının kazanılmış hak iddialarının hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, 5510 sayılı Kanun ile sigortalılık ve emeklilik konularında düzenleme yapmaya yetkili kılınan davalı Kurum tarafından bu yetki çerçevesinde çıkarıldığı anlaşılan, anılan Kanun hükmünün uygulanmasını sağlamak amacıyla ve bu hükme uygun olarak getirilen dava konusu Genelge maddesinde, dayanağı mevzuat hükümlerine ve hukuka aykırı bir yön görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemi yönünden 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesi uyarınca DAVANIN GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE,

2.Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 22/02/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı Genelgesinde değişiklik yapılmasına ilişkin 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelgesinin 6.2. bölümünde yer alan düzenlemenin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,

3.Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

4.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,

5.Posta gideri avansından artan tutarın ise kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,

6.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 01/06/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.