12. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

Davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA:

Davacı vekili; davalı borçlu hakkında İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında icra takibi başlatılmış olup, davalının borca haksız ve dayanaksız olarak itiraz ettiğini, davalının borcunun, satışı ve kurulumu müvekkili tarafından yapılan soğuk hava deposu için kesilen 26.08.2019 tarihli 167,826,32-TL tutarlı fatura alacağına ilişkin olduğunu, davalı borçlunun fatura bedelinin bir kısmını ödediğini, kalan kısmın ise talep edilmESİNE rağmen bugüne kadar ödenmediğini belirterek, davalının itirazının iptali ile davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; davacı şirketin ... marka soğutma grubu ve Dixell marka kontrol ünitesine havi soğuk hava deposunun satışına ilişkin 26.04.2019 tarihli teklif mektubunu müvekkiline ilettiğini, müvekkilinin 03.05.2019 tarihinde 43.394,74-TL ödeme yaparak söz konusu sistemi sipariş ettiğini, soğuk hava deposunun teslim ve montajının, taahhüt edilen tarihten sonra yaklaşık 2 ay kadar gecikmeyle 07.08.2019 tarihini bulduğunu, sistem içinde yer alan şoklama odasının, tüm dünyada ve ülkemizde gıda üretimi yapanlarca uygulanması zorunlu olan HACCP standartlarını sağlamadığının tespit edildiğini, kurulumu yapılan odanın, içine sadece %50 kapasitede yükleme yapılmasına rağmen bu soğutma şartlarını sağlayamadığını, bunun yanı sıra odanın iç yüzeylerinde paslanmalar ve panel birleşim yerlerinde ayrılmalar olduğunu, sözleşme gereği emtianın taşıması gereken objektif nitelikler ile halihazırda mevcut özellikleri arasındaki fark sebebiyle emtiadaki mevcut ayıpların, montaj ve kurulum sonrası derhal davacıya bildirildirildiğini,sayısız kez servis yönlendirmişse de ayıp ve eksiklerin bugüne kadar giderilemediğini, şoklama odasına ilişkin olarak taahhüt edilen objektif niteliklerin bulunmamasının yanı sıra, emtiada ayıplar söz konusu olduğundan, davacının bu ayıp ve eksiklerden sorumluluğunun bulunduğunu, bu aşamada davacı şirket tarafından müvekkili şirkete sözleşme konusu ürün ve hizmetlere dair 26.08.2019 tarihli 167.826,32-TL tutarında fatura gönderildiğini, müvekkilince keşide edilen 06.09.2019 tarihli ihtarname ile faturaya itiraz edilerek faturanın davacıya iade edildiğini ve ayrıca ihtarnamede belirtilen malları iade etmeye hazır olduğu bildirilerek bu kalemlere ilişkin olarak sözleşmeden dönme hakkının kullanıldığını, müvekkilince yaptırılan delil tespitinde İstanbul Anadolu 12. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2019/124 D.İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda; tarafların anlaştığı soğutma grubu kompresör gücü 8.3 kw olmasına rağmen tespit esnasında kompresör gücünün 7.5-kw olduğu,gerekli soğutmanın sağlanamadığının belirlendiğini, dış ünite çatı kısmına monte edilmiş olup, şok odasının da teklif mektubunda belirlenen kapasite ve özellikte olmadığı, oda hacmi nedeniyle yeterli şoklamanın sağlanamayacağının belirlendiğini, yine motor grubunun topraklamasının yapılmadığı, şoklama odası içinde mevcut çelik akşamlarda korozyonlor, panellerde deforme ve çizilmeler olduğu, panel birleşmelerinde izolasyon eksikliği ile hava sızıntı hatalarının olduğu, boşlukların yeterince izole edilmediği, bu nedenle gerekli soğutma şoklamanın sağlanamayacağı, panellerin üzerindeki polyester esaslı boyanın uygun yapılmadığı, bu nedenle gerekli hijyen ve temizleme şartlarını sağlamayacağı, şoklama sisteminin dış ünitesi uygun konumda olmayarak çatı üstünde monte edildiği ve gerekli bakım ve servis işleminin yapılamayacağı, boru izolasyonlarının üstü korunmayarak zarar görebilecek şekilde izole edildiği hususlarının tespit edildiğini, bu itibarla davacı şirketin bilgisi dahilinde olan işbu işlem sonrası müvekkili şirket aleyhine icra takibi başlatmasının kötü niyetli olduğunu belirterek, davanın reddi ile davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece; somut olayda davacı tarafından davalı için soğuk muhafaza odası ve şoklama odası imal edildiği, ispat yükü üzerinde olan davacının malı eksiksiz ve ayıpsız olarak davalı tarafa teslim ettiği olgusunu ispat edemediği, şoklama ünitesinde ayıplar bulunduğu ve bu ayıpların küçük maliyetler ile giderilebileceği, şok odası ünitesinin fonksiyonel olarak sağlıklı çalışamayacağı, istenilen performansı sağlamayacağı, gizli ayıplı olduğu, müşteri beklentilerini karşılamadığı, ayıbın üretim hatasından kaynaklandığı, ayıplı hali ile kullanıma hizmet edemeyeceği, sökülen soğutma grubunun iadesi ile davacının alacak miktarının 50.687,65-TL olduğu, davacının süresi içinde ayıp ihbarında bulunduğu, delil tespiti dosyasında da davaya konu malların ayıplı olduğunun tespit edildiği, her ne kadar bilirkişi raporunda sökülen soğutma grubunun iadesi gerektiği tespit edilmiş ise eldeki davanın itirazın iptali davası olması sebebiyle bu hususta bir hüküm verilmediği, alacak likit olmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davalının icra takibine yönelik itirazının 50.687,65- TL asıl alacak üzerinden iptali ile takibin devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine, fazla istemin reddine, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ:

Davacı vekili; dava itirazın iptali istemine ilişkin olduğu halde mahkemece bu davanın konusunu teşkil etmeyecek ayıp ve ayıba karşı tekeffül hükümlerine göre yargılama yapıldığını, dava fatura alacağına ilişkin olup davalının faturaya itiraz etmediğini ve bedelini ödediğine dair delil ibraz edemediğini, malın ayıplı olup olmadığı hususunun farklı bir davanın konusu olabileceğini, ancak davalı tarafından ayıp iddiasına ilişkin bir dava açılmadığını, mahkemece bilirkişi raporuna yönelik itirazları dikkate alınmadığı gibi kararın da gerekçeden yoksun olduğunu, bilirkişi raporunda soğutma sisteminin gizli ayıplı olduğu belirtilmişse de müvekkilince yapılan tüm üretim ve montajın davalının isteklerine göre yapıldığını, sistemin konumlandırıldığı yer bizzat davalı tarafından gösterilerek, civata ve diğer aksamın paslanmaz değil farklı malzemeden yapılmasının da yine davalının talebinden kaynaklandığını, bilirkişi tarafından kompresör nominal gücünün proje değerinden %10 düşük olduğunun belirtildiğini, ancak anılan kompresör modelinin davalı tarafından seçildiğini ve takılan motorun seçtikleri ürün olmadığı hususunda bir itiraz veya taleplerinin bulunmadığını, bu nedenle ayıp iddiasında bulunulmasının dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, raporda ayrıca kompresörden beklenen verimin alınamayabileceğinin belirtildiğini, ancak bilirkişi incelemesi sırasında soğutma sistemi yüklü iken inceleme yapılamadığını ve bu nedenle varsayıma dayalı rapor düzenlendiğini, bilirkişi raporunda belirtilen 1.500-TL ayıplı iş bedeli ile 5.000-TL soğutma sistemi değişim bedelinin kabulünün mümkün olmadığını, hakkında arıza servis formu dahi bulunmayan ve çalışır durumdaki soğutma ünitesinin iadesinin mümkün olmadığını, kompresör gücüne ilişkin %10'luk fark nedeniyle de iadenin mümkün olmadığını belirterek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Dava, ticari satımdan kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.Davacı tarafça davalıya yapılan soğutma sistemi satışı nedeniyle 26.08.2019 tarihli 167.826,32-TL , 12.919,53-TL bedelli faturaların düzenlendiği,12.919,53-TL tutarlı fatura davalı defterlerinde kayıtlı olup diğer faturanın kayıtlı olmadığı, davalının 43.394,74-TL kısmi ödemesi bulunduğu, davacının defterlerine göre 137.351,11-TL bakiye alacak bulunmasına rağmen davalının defterlerinde davacıdan 30.475,21-TL alacak kaydı bulunduğu, buna göre taraf ticari defterleri arasında 167.826,32-TL fark bulunduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu fark davalının ayıp iddiasından kaynaklanmakta olup, sunulan 23.08.2019 tarihli whatsapp yazışmaları ile davalının ayıp ihbarında bulunduğu, yine davalı tarafından keşide edilen 06.09.2019 tarihli ihtarname ile de sözleşmeden dönme hakkının kullanıldığının ihtar edildiği görülmektedir. Davalının bunların dışında herhangi bir ayıp iddiası, arıza bildirimi ya da servis kaydı bulunmamaktadır.Mahkemece hükme esas alınan kök ve ek bilirkişi raporunda; davalının soğuk muhafaza odası ile ilgili fonksiyonel yönden herhangi bir şikayetinin olmadığı, şoklama odasının fonksiyonel yönden görevini yapamadığı, oda iç duvarlarında köşeleri birleştiren plastik şeritlerin birleşme yerlerinde açıklık olduğu, az sayıdaki bağlama civatalarının paslanmaz olmaması nedeni ile civatalarda paslanmalar tespit edildiği, başka bir şikayet belirtilmediği, dosyaya delil olarak sunulan arıza formlarının davaya konu şoklama odası ile ilgili olmayıp firmanın daha önceden sahip olduğu diğer cihazlara ilişkin olduğu, davalının şoklama kabin sıcaklıklarının 10-5 dakikalık bir sürede -40 dereceye düşmesi ve 4 saatlik bir sürede -18 derece çekirdek sıcaklığına ulaşılması gerekliliğinden bahseden HACCP standartlarının davalıdan talep edilmesine rağmen verilmediği, davalı ve davacının bu durumu ünitenin kabulü esnasında test etmemiş olup durumu kesinleştirmedikleri, yükleyecek ürün olmadığı bildirildiğinden yerinde inceleme sırasında yüklü test gerçekleştirilemediği, çatıda bulunan şok odası dış ünitesi üzerinde yapılan incelemede evaporator kompresörünün proje gücünden daha düşük seçildiğinin anlaşıldığı, evaporator kompresörü nominal gücünün 8.3 kw yerine 7.5 kw olarak proje değerinden %10 düşük tesis edildiği, kompresörün %10 düşük tutulmasının evaporatörün gerekli ve yeterli çalışmayı yapamamasına ve sürekli çalışmasına neden olduğu, bu nedenle davalının şikayetinde haklı olabileceği, kurulan şok odası ünitesinin sağlıklı çalışmayacağı, istenilen performansı sağlamayacağı ve kurulan şoklama odası tesisinin ayıplı olduğu, ihbar görüşmelerinin 23.08.2019 tarihli olup ayıbın ortaya çıkması için birkaç kere denemek gerektiğinden ihbar tarihinin uygun olduğu, şoklama ünitesinin oda içindeki civata paslanmaları ve köşe şeritlerinin kısa yapılışından kaynaklanan ayıpların giderilmesi bedelinin 1.500-TL olduğu, kurulan şok odası ünitesinin fonksiyonel olarak sağlıklı çalışmayacağı, istenilen performansı sağlamayacağı ve bu nedenle ayıplı olduğu, ayıbın üretim hatasından kaynaklandığı, ayıbın proje değerlerine getirilerek giderilebileceği, bunun için şok odasına ait soğutma cihazlarının komple değişmesinin gerektiği, sökülme ve yenisinin takılması maliyetinin 5.000-TL olduğu, bu durumda davacının alacağından 80.163,52-TL (12.400-Euro'nun 26.08.2019 tarihli kur karşılığı) sökülen soğutma grubu bedeli, 5.000-TL montaj ve devreye alma gideri ile 1.500-TL oda içi ayıplı işler bedeli toplamının düşülmesi sonucunda davacının talep edebileceği bakiye alacağının 50.687,65-TL olduğu bildirilmiştir. Bilirkişilerce şoklama ünite odasına ilişkin olarak tespit edilen civata paslanmaları ve köşe şeritlerinin kısa yapılışından kaynaklanan ayıplar, kullanımla ortaya çıkacak nitelikte bulunduğundan gizli ayıp niteliğinde olup, davalı tarafça da süresinde ayıp ihbarında bulunulmuş olmakla, bilirkişilerce bu hususta tespit edilen 1.500-TL ayıp giderim bedelinin davacının fatura alacağından mahsup edilmesi yerindedir. Ancak bilirkişi raporu ve mahkemece ayıp olarak değerlendirilen diğer husus, şok odası dış ünitesindeki evaporator kompresörünün nominal gücünün 8.3 kw olması gerekirken 7.5 kw olarak monte edilmesidir. Kompresöre ilişkin olarak herhangi bir arıza kaydı bulunmadığı gibi, bilirkişilerce de çalışır durumda olduğu tespit edilmiş, ancak düşük güçlü olması nedeniyle evaporatörün gerekli ve yeterli çalışmayı yapamayacağı, sürekli çalışmasına neden olduğu, bu nedenle istenilen performansı sağlamayacağı tespit edilmiştir.

Davacı tarafından düzenlenen fiyat teklifi ve proforma faturada kompresör gücü 8.3 kw olarak taahhüt edilmiş olup, halihazırda monteli kompresör gücünün ise 7.5 kw olduğu sabittir. Kararlaştırılan güçte kompresör teslim edilmediği belirlenmekte ise de, emtianın ayıplı olduğunun kabulü doğru olmamıştır.Bu kapsamda ayıp ile sözleşmeye aykırı ifa (aliud ifa) kavramlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır. Ayıp, taraflar arasındaki sözleşme ile kararlaştırılan vasıfların eksikliği veya kararlaştırılmamış olsa dahi dürüstlük kuralı gereğince eserde bulunması gerekli vasıfların eksikliği iken; sözleşmeye aykırı ifa (aliud ifa) ise, taraflar arasındaki sözleşmeyle kararlaştırılmış olan üründen başka bir ürünün teslimidir. Ayıplı ifa halinde ayıplı olsa da bir ifa mevcutken, aliud ifada ise sözleşme hiç ifa edilmemiş kabul edilmektedir. Bu nedenle aliud ifa halinde satıcı, ayıba karşı tekeffül hükümlerine göre değil, borcun hiç ifa edilmemesine ilişkin TBK'nın 112 ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca sorumlu tutulmalıdır. Sözleşmeye aykırı ifa halinde alıcı bu teslimi kabul etmiş ise, yüklenici TBK'nın 112. maddesi gereğince sözleşmeye aykırı ifada hiçbir kusuru olmadığını kanıtlamadıkça oluşan zarardan sorumludur. Somut olayda da davalı tarafça keşide edilen 06.09.2018 tarihli ihtarnamede sözleşmeden dönme hakkının kullanıldığı ihtar edilmişse de bu hususta herhangi bir dava açılmamıştır. Bu haliyle davalının sözleşmeye aykırı teslimi kabul ettiği değerlendirilmekle, bilirkişi kurulundan ek rapor alınmak suretiyle davalıya teslimi taahhüt edilen 8.3 kw gücündeki kompresörün dava tarihi itibariyle rayiç değeri tespit edilerek, bu değer ile halihazırda teslimi yapılmış olan 7.5 kw gücündeki kompresörün faturadaki değeri arasındaki farkın belirlenerek, sökme ve montaj masrafı ile birlikte toplamının davacı alacağından mahsubu ile sonucuna göre bir karar verilmelidir. Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün HMK'nın 353(1)a-6 maddesi uyarınca kaldırılarak, davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.