Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/1269 E.  ,  2023/2363 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

2.... Başkanlığı (... )

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: TOKİ tarafından, 18/11/2022 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “İstanbul İli Sultangazi İlçesi Cebeci Mahallesi Millet Bahçesi ile Millet Bahçesine Ait Sosyal Donatılar İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” ihalesine yönelik davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 28/12/2022 tarih ve 2022/UY.I-1681 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali ile irat kaydedilen geçici teminat tutarının yasal faiziyle iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı'nın 16/11/2022 tarihli Olur'u ile davacının 1 (bir) yıl süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına yönelik karar alındığı, bu kararın 18/11/2022 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlandığı, dava konusu işlemde bu kararın saat 10.36’da EKAP sistemine kaydedildiğinin belirtildiği, buna karşın davacı tarafından aynı gün 12.22'de ihaleye teklif verdiği;

Resmî Gazete’de yayımlanması ile yürürlüğe giren kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararlarının ilgililere tebliğ edilmesini zorunlu kılan herhangi bir kuralın bulunmadığı, davacının basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğünün bulunduğu ancak bu yükümlülüğün Resmî Gazete’ye her gün takibi gerektirdiğinin kabulünün söz konusu yükümlülüğü fazlasıyla aşacağı, basiretlilik hâlinin Türk Dil Kurumu'nca "tutum ve davranışlarında ölçülü olan" şeklinde tanımlandığı, bu tanım uyarınca, her gün Resmî Gazete’yi açıp hakkında yasaklama kararı verilip verilmediğini kontrol etmenin tutum ve davranışlarda ölçülülüğün ötesinde bir tavır olacağı, ayrıca bahsedilen şekildeki yükümlülüğü tacirlere doğrudan ve açıkça yükleyen bir kuralın da mevzuatımızda bulunmadığı;

Yasaklama kararı kendisine tebliğ edilmeyen davacının, bu kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı gün ile aynı günde uyuşmazlık konusu ihaleye teklif verirken, üstelik bu kararın EKAP sistemine dâhi 10.36’da işlendiği, davacının 12.22’da teklif verdiği, davacının yasaklama kararından haberdar olduğunun ve bu kararı bilmesine rağmen teklif sunduğunun kabulünün bulunmadığı;

Bu itibarla, her ne kadar, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararlarının ilgililere tebliğ edilmesi gibi bir zorunluluk bulunmamakta ise de, yasaklama kararının Resmî Gazete’de yayımlandığı gün ile aynı gün başka bir kamu ihalesine teklif sunulurken, yasaklama kararından haberdar olunarak hareket edildiğinin kabulüne imkân bulunmadığı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Hukuka aykırı olduğu anlaşılan davaya konu işleme bağlı olarak davacının irat kaydedilen teminatının da yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi gerekmektedir. Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline ve irat kaydedilen geçici teminat tutarının yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı Kamu İhale Kurumu tarafından, haklarında yasaklılık kararı olup olmadığını isteklilerin takip etmek zorunda olduğu, teklif anı itibarıyla yasaklılık kararının Resmî Gazete’de yayımlandığı ve EKAP sistemine işlendiği, temyize konu Mahkeme kararının emsal kararlara aykırı olduğu, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

Davalı TOKİ tarafından, davacının ihalelere katılmaktan yasaklı olmasına rağmen ihaleye katıldığı, ihalenin elektronik ortamda gerçekleştirildiği, yasaklanmanın birkaç aşamadan geçerek gerçekleştiği, davacının yasaklanmasından haberdar olabileceği, Resmî Gazete’yi takip etmesi gerektiği, teklif verme saatinden önce yasaklılık bilgisinin EKAP sistemine işlendiği, temyize konu Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :

Davacı tarafından, yasaklama işleminin Resmî Gazete’de yayınlandığı gün verilen teklifler bakımından lehe emsal kararlar bulunduğu, idare tarafından ileri sürülen kararın emsal oluşturmadığı, teklif verdiği anda hakkında yasaklama kararı olduğunu bilmediği, yasaklama işleminin Resmî Gazete’de yayınlandığı tarihten bir gün sonra yürürlüğe girmesinin yerinde olacağı, EKAP sistemi üzerinden hiçbir uyarının alınmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile hukuka uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME : İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Davalıların temyiz istemlerinin reddine,

2.Yukarıda özetlenen gerekçeyle dava konusu işlemin iptali ve irat kaydedilen geçici teminat tutarının yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,

3.Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,

4.Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harçlarının istemleri hâlinde davalı idarelere ayrı ayrı iadesine,

5.Posta giderleri avansından artan tutarın davalalılara iadesine,

6.Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,

7.2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 16/05/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.