Danıştay 4. Daire Başkanlığı

Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2023/706 E.  ,  2023/3350 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Enerji Kimya İnşaat Maden Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacı adına sahte fatura düzenleme faaliyetinde bulunarak komisyon geliri elde ettiğinden bahisle vergi inceleme raporlarına istinaden resen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı 2016 yılı kurumlar vergisi ve 2016/1-3, 4-6 ve 10-12 dönemi vergi ziyaı cezalı geçici vergi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1 maddesi uyarınca 2016 yılı için kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirket adına yapılan 2016 yılına ilişkin üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi tarhiyatları yönünden; davacının yapılan yoklamaların çoğunda adresinde bulunmaması, devamlı adres değiştirmiş olması, yüksek cirolar beyan edilmesine rağmen deposunun ve şubesinin bulunmaması, bahsedilen kapasite ile beyan edilen yüksek cirolara ulaşmasının hayatın olağan akışına aykırı olması, mal/hizmet alışı yapmış olduğu firmalar hakkında sahte belge düzenleme nedeniyle incelemelerinin olduğu, form Ba-Bs beyanları arasında uyumsuzluklar bulunduğu, Anonim Şirket statüsü bulunan şirketin ofisinin 25 m² ve 30m² den oluştuğu, bu durumun ticari icaplara uygun olmadığı, çok yüksek tutarda vergi borcu bulunmasına rağmen ödenmiş vergi aslı tutarının çok az olduğu dolayısıyla vergisel yükümlülüklerini de yerine getirmemiş olduğu, mükellef üzerine kayıtlı herhangi bir motorlu taşıtın bulunmadığı hususu anılan şirket hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, mükellefin gerçek bir ticari faaliyette bulunmadığı, düzenlediği faturaların gerçek bir mal veya hizmet satışına yönelik olmadığı, komisyon karşılığı düzenlenen sahte faturalar olduğu kanaatine varılarak, davacı şirket adına resen yapılan üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı, 2016/1-3, 4-6, 10-12 dönemi geçici vergi asılları yönünden; mahsup süresi geçtikten sonra kesilen geçici vergiler terkin edileceğinden, mahsup dönemi geçmiş olan geçici vergi asıllarına ilişkin yapılan tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı, 2016/1-3, 4-6, 10-12 dönemi geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezaları yönünden; geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının vergi aslının bir katına isabet eden kısmında hukuka aykırılık, bir katını aşan kısmında ise hukuka uyarlık bulunmadığı, kesilen özel usulsüzlük cezasına gelince; komisyon geliri karşılığı sahte fatura düzenlenmesi, 213 sayılı Yasanın 353. maddesinin 1. bendinde özel usulsüzlük cezası kesilmesi gereken eylemler arasında gösterilmediği için kesilen cezanın maddenin öngörülüş amacına uygun düşmediği dikkate alındığında kesilen özel usulsüzlük cezasında ise hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir. TETKİK HÂKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Temyiz isteminin reddine,

2.Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,

3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 06/06/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır. Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi asıllarına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki kararın geçici vergi asıllarının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyoruz.