Mahkememizde görülen davada yapılan açık yargılama sonunda,

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava konusu “...” markasının ... tescil no’su ile tpe nezdinde davalı ... adına tescilli olduğunu, ancak ...ibaresi ayırt edicilik niteliğini haiz olmadığını, dijital power ibaresinin başına koyulmuş olan ... ibaresi de markaya ayırt edicilik niteliği kazandırmadığını, “...” markasının ... sınıfta davalı adına tescilli olduğunu, ancak tescilli marka davalı tarafından fiilen kullanılmadığını, bu durumun ...

1.fshcm ... e. numaralı dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu ile ortaya koyulduğunu, bilirkişi raporunun ilgili kısmında ...'nın ... tescil numaralı markanın sahibi olduğu ancak istanbul ticaret sicil müdürlüğü nezdinde şahıs adına kayıtlı bir işletmenin bulunmadığı tespit edildiğini, tescilli marka tpmk nezdinde sahibi olan davalı tarafından kullanılmadığını, marka kullanımının marka sahibi tarafından gerçekleştirilmesi gerekmekte olup somut olayda marka sahibi tarafından bir kullanım söz konusu olmadığını belirterek; dava konusu markanın 3. kişilere devrinin tedbiren ve teminatsız olarak yargılama sonuna kadar önlemesi amacıyla ihtiyati tedbire, davalı adına tescil edilmiş olan ... tescil no’lu markanın ayırt edici nitelik taşımaması sebebiyle 6769 sayılı smk madde 25 uyarınca hükümsüzlüğüne, markanın hükümsüzlük şartları oluşmadığı kabulü halinde marka sahibi tarafından markanın kullanılmaması sebebiyle markanın tescil edildiği sınıflarda iptaline, tescil edildiği tüm sınıf açısından markanın iptali şartlarının oluşmadığının kabulü halinde davacıya karşı açılmış olan ceza davasına konu ... numaralı nice sınıfındaki radyo, televizyon, video, kamera ve fotoğraf makinesi ürünlerini içeren alt sınıflar açısından kullanılmaması sebebiyle iptaline, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevap dilekçesinde özetle; davacının işbu davayı açmakta hukuki yararı ve aktif dava ehliyeti bulunmadığını, davacının kullandığı, tescil ettirdiği ya da eskiye dayalı kullanım hakkına dayanan bir marka iddiasının olmadığını, davacının, direkt müvekkilinin markasına tecavüz ettiği için ceza mahkemesinde yargılandığını, davacının kullanımını haklı gösterecek hiçbir vakaya dayanmadığını, işbu dava konusu ve içeriği itibarı ile istanbul (kapatılan) 4. fikri ve sınai haklar hukuk mahkemesinin ...esas sayılı dosyasından görülen ve halen yargıtay'da temyiz incelemesinde bulunan dava ile aynı olduğunu, bir markanın iki harften oluşması ve ... kelimelerinin tek başına marka olarak ayırt edici nitelik kazandırmayacağının iddia edilmesinin hukukla bağdaşmadığını, kişi, yasaya ve ahlaka uygun olmak kaydıyla istediği harfi, rakamı, işareti, sembolü, resmi, ibareyi kısaca herhangi bir duyu organı ile algılanabilen her şeyi marka olarak tescil ettirebildiğini, 2015 yılında davaya ve şikayete konu edilip, alınan raporlarla ihlal edildiği tespit edilen ve bir aile işletmesinde kullanılan markanın "kullanılmadığı" sadece mahkemeyi yanıltmak amacıyla ileri sürülebilir olduğunu, müvekkili tarafından tescil ettirilen marka bütün müseccel sınıflarda kullanıldığını, davacının işbu davayı hakkında süren ceza davasından kurtulabilmek, o davada müvekkilimin dayandığı marka hakkını geçersiz kılmak suretiyle hem kendini kurtarmak hem de öç almak kaygısı ile açtığını, davadaki "tescil edilen sınıfta kullanmama" iddiasının da yerinde olmadığını, müvekkilinin ailesi ile birlikte tescil ettirip kullandığı marka fotoğraf makineleri, kameralar, dijital kayıt cihazları, videolar, radyo, tv vs gibi tüm cihazlara özel parçalar olduğunu belirterek; anayasaya aykırı ve hmk'daki şartları oluşmamış ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına, davacının işbu davayı açmaya aktif husumet ehliyeti olmaması nedeniyle davanın husumet yokluğundan reddine, huzurdaki dava ... (kapatılan) 4. fikri ve sınai haklar hukuk mahkemesinin... esas sayılı dosyası ile aynı iddia ve taleplere dayalı olmakla davanın derdestlik nedeniyle reddine, esas bakımından haksız ve kurguya dayalı olan davanın reddine, tazminat talep haklarımız saklı kalmak kaydıyla, yargılama giderleri ve ücreti vekâletin davacı yana tahmil olunmasına karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır. Dosyada taraflarca bildirilen tüm deliler toplanmış, özel ve teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi raporu alınmıştır.

Mahkememize sunulan 07/04/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; netice ve kanaat dosya kapsamında iddia, savunma, delil, bilirkişi raporu, web sitesi, instagram hesabı ve türkpatent nezdinde yapılan incelemeler neticesinde: davalı vekilinin cevap dilekçesi ekinde yer alan ürün kataloğu incelendiğinde; söz konusu ürün kataloğunda; firma adının “...” olduğu,“...” markalı fotoğraf ve kamera aksesuarları ürünlerinin yer aldığı tespit edilmiştir. katalogda yer alan ...adlı instagram hesabı üzerinde yapılan incelemede; hesap adının “...” olduğu, firma adının “...” olduğu, hesap açıklamasında “...-...-...” yazdığı, firma adresinin “...” olduğu, firma iletişim numarasının ... olduğu, firma web sitesinin ...olduğu, hesaptan 297 adet paylaşım yapıldığı, firma takipçi sayısının 453 olduğu, hesabın 29.08.2014 tarihinden itibaren kullanılmaya başlandığı, ... ibaresinin hesapta 29.08.2014 tarihinden itibaren kullanıldığı tespit edilmiştir. türkpatent inceleme kılavuzu ... alan adlı web sitesi üzerinde yapılan incelemede; firma adının “...” olduğu, firma yetkilisinin “...” olduğu, firma adresinin “...” olduğu, firma iletişim numaralarının ...ve ... olduğu, sitede firmanın 1998 yılında sirkeci altın han’da faaliyete başladığının, kemara ve fotoğraf makinası ve aksesuarlarının toptancılığının yapıldığının ve 2006 yılından sonra kurumsallaşarak “...” markasını kurduklarının belirdiği, site tescil bilgilerinde;o alan adının ... firması tarafından kayıt edildiği, o internet alan adı dağıtımını sağlayan ıcann organizasyonu tarafından alan adı kaydı sağlayan firmalara whoıs sorgulamalarından kişisel bilgilerin avrupa birliği veri koruma yönetmeliği (gdpr) kapsamında 17 mayıs 2018 tarihinden itibaren kaldırılması gerekliliğinden dolayı, alan adının kime ait olduğunun tespiti yapılamamış, alan adının kayıt kimlik bilgisinin bulunmadığı, o alan adının 21.01.2019 tarihinde kayıt ettirildiği ve 21.01.2023 tarihine kadar kayıtlı olduğu , davalı tarafa ait...tescil numaralı ibareli markanın ... ibaresiyle birlikte bir bütün oluşturmak suretiyle ayırt ediciliğe sahip olduğu, bu sebeple smk m. 5/1(c) kapsamında hükümsüzlük koşullarının oluşmadığına yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

Mahkememize sunulan 22/11/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Yukarıda detayları arz edildiği üzere; Mali inceleme neticesinde dava tarihinden geriye dönük olarak son 5 yıl içinde satış ve tedarik faturaları dikkate alındığında markanın kullanıldığı, kullanım şeklinin “...” ve ...” olarak ciddi ve yoğun kullanımı sağladığına, Dosyaya sunulu davalı delillerinden, SGK kayıtlarına bakıldığında, davalının marka başvurusunun yapıldığı 2006 yılından beri babası ...’nın yanında çalıştığı, adına tescilli markanın ticaret alanında kullanıldığını bildiği, düşünüldüğünde marka kullanımına açık rıza gösterdiği, bununla beraber marka kullandırma veya lisans sözleşmeleri 6769 Sayılı SMK md.148/4 hükmü uyarınca yazılı şekle tabi tutulmuş olup, davalı taraf ile ... arasında yazılı bir sözleşmeye de dosya kapsamında ulaşılamadığı, bu hususun Yüce Mahkemenin takdirinde olduğuna,

Davalı tarafa ait ...tescil numaralı ibareli markanın ... ibaresiyle birlikte bir bütün oluşturmak suretiyle ayırt ediciliğe sahip olduğu, bu sebeple SMK m. 5/1(c) kapsamında hükümsüzlük koşullarının oluşmadığına yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

Mahkememize sunulan 19/02/2024 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; dava dışı firmanın 2016-2020 yılları arasında ... markalı foto-kamera-video aksesuar satışlarının ciddi bir şekilde yaptığı, davalı ...’ nın dava dışı firmada sigortalı olarak aile firmasında çalıştığı, dava dışı firmanın ttk göre tutulması zorunlu olan defterlerden defteri kebir defterini tutmadığı notere açılış tasdiklerini yaptırmadığı, bu durumun davanın esasına etki etmediği dava dışı firmanın defterlerinin sahibi lehine delil niteliği taşıyıp taşımadığı takdirinin sayın mahkemede olduğu, davalı tarafın, dava konusu “...” markasını sigortalı olarak çalıştığı dava dışı “...” isimli aile şirketinde; tescil kapsamı içinde kalan ...sınıfta yer alan “haberleşme cihazları hariç ses ve görüntünün kaydı, nakli veya yeniden meydana getirilmesi (reprodüksiyonu) için cihazlar ciddi kullanımının sözkonusu olmadığı, smk m.9 uyarınca markanın tescil edildiği ... sınıfta yer alan ürünler bakımından markanın kısmi iptalinin sözkonusu olabileceği, yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

Mahkememize sunulan 07/05/2023 tarihli bilirkişi 2. ek raporunda özetle;

Davalı tarafın, ürünlerin tedarikini yurtdışından yaptığı Türkiye de satışını yaptığı, satışını yaptığı birtakım ürünlerin(sayfa 14-15-16) ... markasıyla arz edildiği, ambalajlarının da bu şekilde düzenlendiği, satışı yapılan bu tarz ürünler her ne kadar yurt dışından tedarik edilmiş ise de ... markasıyla ve ambalajıyla satışa sunulması sebebi ile Nice 09. Sınıf kapsamında olduğuna, Yine davalının ... web sitesinde ve işyerinde satışa sunduğu, bir takım ürünler (Sayfa 16-17-18) üzerinde veya ambalajları üzerinde, davacıya ait ... markası yer almamakta olup, davalı taraf farklı markalı ürünleri ... markası adı altında oline veya mağazasında satışa sunmakta olduğu, ilgili satış hizmetlerinin Nice 35. Sınıf “Müşterilerin malları görmesi ve satın alması için mallarının bir araya getirilmesi” hizmetlerini kapsamında olduğuna,

Davalı tarafın tescili kapsamında olup, yapılan incelemelerde kullanımına rastlanmayan emtiaların” olduğuna dair görüş ve kanaat bildirilmiştir. KANAAT VE GEREKÇE Dava konusu uyuşmazlık, davalı adına TPMK adına tescille ... tescil numaralı marka bakımından SMK 25. Maddesi uyarınca hükümsüzlüğüne, aksi halde SMK 9 ve 26. Maddeleri uyarınca kullanmama nedeni ile iptaline istemine ilişkin terditli dava niteliğindedir. Asli talep yönünden inceleme;

Davacı taraf, davalıya ait ... tescil numaralı ... ibareli markanın SMK m.5/1(c) gereği ayırt edici niteliğinin bulunmadığı gerekçesiyle markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir.

Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde davalı adına ... sayılı “...” markası 14.07.2016 tarihinden beri 07,08,09 ve 21. Sınıflar için tescilli olup koruma altında olduğu anlaşılmaktadır. 6769 sayılı SMK'nun 25.maddesinde "(1) 5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir.(2) Menfaati olanlar, Cumhuriyet savcıları veya ilgili kamu kurum ve kuruluşları markanın hükümsüzlüğünü mahkemeden isteyebilir.(3) Marka hükümsüzlük davası, dava tarihinde sicilde marka sahibi olarak kayıtlı kişilere veya hukuki haleflerine karşı açılır. Markanın hükümsüzlüğü davalarında Kurum taraf gösterilmez.(4) Bir marka, 5 inci maddenin birinci fıkrasının (b), (c) ve (d) bentlerine aykırı olarak tescil edilmiş olup da kullanım sonucunda tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından hükümsüzlük talebinden önce ayırt edici nitelik kazanmışsa hükümsüz kılınamaz.(5) Hükümsüzlük hâlleri, markanın tescil edildiği bir kısım mal veya hizmete ilişkin bulunuyorsa, sadece o mal veya hizmet yönünden kısmi hükümsüzlüğe karar verilir. Marka örneğini değiştirecek biçimde hükümsüzlük kararı verilemez.(6) Marka sahibi, sonraki tarihli bir markanın kullanıldığını bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde bu duruma birbirini izleyen beş yıl boyunca sessiz kalmışsa, sonraki tarihli marka tescili kötüniyetli olmadıkça, markasını hükümsüzlük gerekçesi olarak ileri süremez.(7) 6 ncı maddenin birinci fıkrası uyarınca açılan hükümsüzlük davalarında 19 uncu maddenin ikinci fıkrası hükmü def’i olarak ileri sürülebilir. Bu durumda kullanıma ilişkin beş yıllık sürenin belirlenmesinde dava tarihi esas alınır. Hükümsüzlüğü istenen markanın başvuru veya rüçhan tarihinde, davacının markası en az beş yıldır tescilli ise davacı ayrıca, söz konusu başvuru veya rüçhan tarihinde 19 uncu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen şartların yerine getirildiğini ispatlar." 6769 sayılı SMK'nun 5.maddesinde "(1) Aşağıda belirtilen işaretler, marka olarak tescil edilmez:a) 4 üncü madde kapsamında marka olamayacak işaretler.b) Herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler.c) Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler.ç) Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler.d) Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler.e) Malın doğası gereği ortaya çıkan şeklini ya da başka bir özelliğini veya teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu olan veya mala asli değerini veren şeklî ya da başka bir özelliğini münhasıran içeren işaretler.f) Mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak işaretler.g) Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesine göre reddedilecek işaretler.ğ) Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesi kapsamı dışında kalan ancak kamuyu ilgilendiren, tarihi ve kültürel değerler bakımından halka mal olmuş diğer işaretler ile yetkili mercilerce tescil izni verilmemiş olan armaları, nişanları veya adlandırmaları içeren işaretler.h) Dinî değerleri veya sembolleri içeren işaretler.ı) Kamu düzenine veya genel ahlaka aykırı işaretler.i) Tescilli coğrafi işaretten oluşan ya da tescilli coğrafi işaret içeren işaretler.(2) Bir marka, başvuru tarihinden önce kullanılmış ve başvuruya konu mal veya hizmetler bakımından bu kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmışsa bu markanın tescili birinci fıkranın (b), (c) ve (d) bentlerine göre reddedilemez.(3) Bir marka başvurusu, önceki marka sahibinin başvurunun tesciline açıkça muvafakat ettiğini gösteren noter onaylı belgenin Kuruma sunulması hâlinde birinci fıkranın (ç) bendine göre reddedilemez. Muvafakatnameye ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.

İlgili mevzuat hükümleri uyarınca yapılan incelemede, davacının markası "..." şeklinde olup, ...ibaresi Dijital Güç anlamı taşıdığından ... Sınıf “güç kaynakları” emtiası bakımından tanımlayıcılık ifade etmekte, ... ibaresi ile birlikte piller ve güç kaynakları emtiası bakımından tanımlayıcılık arz eden ... ibaresiyle birlikte bir bütün oluşturacak şekilde ayırt ediciliğe kavuşmuştur. Bu bağlamda davalı tarafın kullanımları da incelendiğinde, şeklinde ... ibaresini markanın asli unsuru olarak öne çıkarttığı, markada ... ibaresinin tali unsur oluşturduğu, sonuç olarak davalı markasının ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretlerden sayılması mümkün olmadığından SMK m. 5/1(c) kapsamında olmadığı, kanaati ile davacının asli talebi olan hükümsüzlük talebinin şartları oluşmadığından reddine karar vermek gerekmiştir. Fer'i talep yönünden inceleme; 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK)'nın 9/1.maddesinde yer alan "Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir 2-Aşağıda belirtilen durumlar da birinci fikra anlamında markayı kullanma kabul edilir: a)Markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması. b)Markanın sadece ihracat amacıyla mal veya ambalajlarında kullanılması.

3.Markanın, marka sahibinin izni ile kullanılması da marka sahibi tarafından kullanım olarak kabul edilir." şeklindeki düzenleme ile kanun koyucunun Markalar Sicilini kullanılmayan markalardan arındırma amacını güttüğü anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 9 uncu maddesi hükmüne göre; “(1) Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir. (2) Aşağıda belirtilen durumlar da birinci fıkra anlamında markayı kullanma kabul edilir:

a)Markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması.

b)Markanın sadece ihracat amacıyla mal veya ambalajlarında kullanılması. (3) Markanın, marka sahibinin izni ile kullanılması da marka sahibi tarafından kullanım olarak kabul edilir”

Maddenin gerekçesine göre; Maddede markanın, tescil edildiği mal veya hizmetlerle ilgili olarak kullanılması gereğine açıkça işaret olunmuştur. Ancak, maddede söz konusu olan kullanım, markanın tescil edildiği amaç dahilinde, işlevine uygun, yani ticari hayatın içinde, markanın fonksiyonlarının yerine getirilmesi için kullanımıdır. İngilizcede “genuine use” biçiminde tarif edilen bu kullanım, Türkçeye “ciddi veya gerçek kullanım” biçiminde çevrilebilir. Bu nedenle sırf üçüncü kişilerin markayı hükümsüz kıldırmasını önlemek amacıyla, markanın evraklar veya ilanlar aracılığıyla kullanılması ve benzeri durumlar bu madde kapsamında kullanım olarak mütalaa edilmeyecektir. Markanın kural olarak sahibi tarafından kullanılması gerekir. Madde hükmünde, kullanma zorunluluğu bakımından, markanın tescil edildiğinin yayımlandığı tarihten itibaren beş yıl içinde kullanımına haklı bir neden olmadan başlanılmaması veya bu kullanıma beş yıl kesintisiz ara verilmesi şeklinde iki olasılık düzenlenmiştir. Dolayısıyla, marka sahibinin, haklı nedenlerin varlığı halinde markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini engellemesi mümkündür. Haklı neden, maddede belirtilen sürede markanın kullanılmasını imkansız kılan hukuki ve fiili engeller olup bu nedenlerin marka sahibinin kusurlu davranışından kaynaklanmaması gerekmektedir. İkinci fıkrada markayı kullanma kabul edilebilecek durumlar sayılmıştır. Maddenin mehazını, AB Marka Tüzüğünün 15 inci ve AB Marka Direktifinin 10 uncu maddesi oluşturmaktadır”. 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 26/1-a bendi gereğince 9 uncu maddenin birinci fıkrasındaki belirtilen hallerin mevcut olması halinde Kurum tarafından markanın iptaline karar verilir. Ancak 6769 sayılı Kanun 192/1-a md gereğince bu uygulama, yani idari kararla iptal uygulaması, SMK’nın yürürlük tarihinden itibaren 7 yıl sonra, yani 10 Ocak 2024 tarihinde başlayacak, SMK’nun geçici 4/1 maddesine göre de bu tarihe kadar markanın kullanmama nedeniyle iptali istemleri mahkemelerce incelenerek, iptal davası yargılaması sonucunda karara bağlanacaktır.

Markanın kullanılması, bir işletmenin mal ve hizmetlerini diğer işletmelerin aynı ve benzer mallarından ve hizmetlerinden ayırt edilebilmesi için ticaret alanına konulması, uygulamaya sunulması demektir . Tescil edilen markanın kullanılma zorunluluğunun getirilmesinin amacı, çekici gücü yüksek bir markanın yaratılmasının giderek güçleştiği günümüzde, sahibi tarafından kullanılmayan bir markanın hala bu kişinin tekeli altında bırakılmasının haksızlıklara yol açacağı düşüncesidir . Bu yolla bir anlamda markalar sicilini gereksiz yere işgal eden koruyucu markalarla savaş amaçlanmıştır . Markanın kullanılması, fiili bir durum olup marka sahibinin tescilli markasını kural olarak yurt içinde veya ihracatta, kendisi veya izni ile üçüncü şahıs tarafından sicilde kayıtlı mallar ve hizmetler için işlevlerine uygun, ciddi, ekonomik şekilde kullanmasını ifade eder .

İptal sebebi olan “ciddi anlamda kullanma”nın olup olmadığının Bu madde incelenmesinde her olayın özelliklerine göre davadaki tüm veriler dikkate alınmalı ve kullanımın, ilgili markanın tescilli olduğu mal ya da hizmet sektöründe Pazar yapı yaratmaya ya da mevcut pazar payını sürdürmeye yeterli bir kullanım olup olmadığı değerlendirilmeli ve mal ya da hizmetin niteliğine göre, yeterli kullanım miktarının değişebileceği, bazı mallar yönünden az sayıda üretim yeterli olabilecekken bazı mallar yönünden çok daha fazla kullanımın aranabileceği göz önünde bulundurulmalıdır.

Markanın ciddi kullanımı, söz konusu markanın, tescil edildiği mal ve hizmetler için Pazar yaratmak veya mevcut pazarı korumak amacıyla temel işlevine uygun olarak söz konusu mal veya hizmetlerin menşe kimliği garanti edecek şekilde kullanılması halinde söz konusu olur. Bunu tespit için piyasanın karakteristik özellikleri, marka ile korunan mal ve hizmetin niteliği, kullanımın gerçekleştiği coğrafi bölge, kullanımın sıklığı ve düzenli olup olmaması ile kullanım ölçeği de gözetilmelidir. Markanın kullanımı süreklilik arz etmelidir. Ancak bu süreklilik hiç ara vermeksizin kullanılma anlamında değildir, marka sahibinin yürüttüğü ticari faaliyetin niteliği, ekonomik koşulların değişmesi gibi sebeplerle kullanmaya ara verilebilir, ancak ara verme hiçbir şekilde 5 yılı aşamaz .

SMK 9. Maddesi anlamında bir kullanımın söz konusu olabilmesi için kullanımın “Türkiye’de” gerçekleşmesi gereklidir. Yurt dışında gerçekleşen kullanım bu madde anlamında kullanım kabul edilmez. Kullanım Markanın tescilli olduğu mal ve /veya hizmetlerde, fiziki olarak mal üzerinde kullanımı şeklinde olabileceği gibi markanın faturalarda, internette, kataloglarda, gazete ilan ve reklamlarında kullanılması da “kullanma” sayılır. Marka hangi sınıf veya sınıflarda tescil edilmişse o sınıf veya sınıflardaki mallar ve hizmetler için kullanılmalıdır. Hakkı devam ettirici kullanma ancak marka sahibi markayı sicilde kayıtlı mal veya hizmetler için fiilen kullandığında var olacaktır. Markanın tescil edildiği mallardan veya hizmetlerden sadece bir bölümü için kullanılması, diğerlerinin de kullanımı anlamına gelmez. Markanın bir mal veya hizmet bakımından kullanılması, sadece kullanmanın gerçekleştiği mal ve/veya hizmet için markayı ayakta tutmaktadır. Benzer de olsa , kullanılmayan mal ve/veya hizmet yönünden hükümsüzlük koşulları oluşmaktadır. Kullanımın “markasal” olması yani kaynak gösterme fonksiyonuna uygun olması gerekir. Markanın markasal olmayan bir şekilde, “işletme adı” olarak kullanılması, markasal bir kullanım değildir .

Somut olaya dönüldüğünde; davalı delillerinden, SGK kayıtlarına bakıldığında, davalının marka başvurusunun yapıldığı 2006 yılından beri babası ...’nın yanında a 2016 yılından 31.12.2020 yılına kadar sigortalı olarak çalıştığı çalıştığı, dava dışı ... adlı işletmenin mali kayıtlarının incelenmesinde Satış faturalarının incelendiğinde satışlarının ...,..., ..., ...,...,..., ..., ...,... ve ..., ..., ..., ..., ..., ...ve ... ürünlerine ait satışlar yaptığı, davalının 2016-2020 yıllarında ... Markalı ürünlerine ait satışlar yaptığı bu satışların foto kamera video aksesuarları olduğu satışlarının % 90 ... Markalı satışlar olduğu faturalardan görüldüğüne dair mali bilirkişi raporu dosyaya sunulmuştur. Bu haliyle davalı adına tescilli markanın ticaret alanında kullanıldığını bildiği, düşünüldüğünde markanın aile işletmesinde kullanımına açık rıza gösterdiği sabittir. 6769 sayılı SMK m.9 "Markanın kullanılması- (1)Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir. (2) Aşağıda belirtilen durumlar da birinci fıkra anlamında markayı kullanma kabul edilir: a) Markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması. b) Markanın sadece ihracat amacıyla mal veya ambalajlarında kullanılması. (3) Markanın, marka sahibinin izni ile kullanılması da marka sahibi tarafından kullanım olarak kabul edilir." hükmünü, m.26/1-a "İptal hâlleri ve iptal talebi- (1) Aşağıdaki hâllerde talep üzerine Kurum tarafından markanın iptaline karar verilir: a) 9 uncu maddenin birinci fıkrasında belirtilen hâllerin mevcut olması."hükmünü haizdir.

SMK'nın 9/3 maddesi uyarınca markanın, marka sahibinin izni ile kullanılmasının da marka sahibi tarafından kullanım olarak kabul edilmesi karşısında Davalı tarafın, dava konusu “...” markasını sigortalı olarak çalıştığı dava dışı “...” isimli aile şirketinde; tescil kapsamı içinde kalan 9.sınıfta yer alan “Haberleşme cihazları hariç ses ve görüntünün kaydı, nakli veya yeniden meydana getirilmesi (reprodüksiyonu) için cihazlar: Radyolar, televizyonlar, videolar, kameralar, audio cihazları ve parçaları, televizyon alıcıları için ilave cihaz olarak eğlence cihazları, sinematoğrafik cihazlar, uzaktan kumanda aletleri, kulaklıklar, hoparlörler, megafonlar, diyafonlar, interkomlar, resim ve dia projeksiyon cihazları... Her türlü fotoğraf makinaları, fotoğraf makinaları için parçalar ve aksesuarlar, büyültme cihazları ( agrandizörler)...kuvvetli alan tekniği için, yani elektrik iletim, dönüşüm, yükleme, ayarlama, sevk ve idare için araç ve cihazlar, adaptörler, şarj cihazları...Güç kaynakları: Aküler, güneş pilleri, piller, bataryalar, kesintisiz güç kaynakları... " emtialarında yoğun ve ciddi şekilde kullandığı bu nedenle ... Sınıftaki bu hizmet sınıfları bakımından iptal talebinin şartları oluşmadığından reddine karar vermek gerekmiştir. Davalının 2016-2020 yılları arasında ... markalı FOTO-KAMERA-VİDEO aksesuar satışlarının ciddi bir şekilde yaptığı, bunun dışında kalan TPMK nezdinde ... numara ile tescilli markanın ...sınıfta yer alan "Bilim, laboratuvar, denizcilik, topoğrafya, meteoroloji, elektrik, fotoğrafcılık, sinemacılık, sanayi ve optik alanlarında ölçme ve değerlendirme için kullanılan aletler ve cihazlar; malzeme test alet ve cihazları: Barometreler, ampermetreler (akım ölçer), gaz test edici cihazlar, kayar kalınlık ölçerler, nem ölçme aleti, termometreler (hava ısısı ölçücüler), voltmetreler, mikroskoplar, büyüteçler, teleskoplar, periskoplar... Laboratuvarlarda kullanılan malzemeler (deney tüpleri, ölçekli özel kaplar vb.), laboratuvar deney fırınları ve özel mobilyalar.., Işıklı reklam panoları, skorbordlar, ışıklı kayar yazı panoları... Veri işlem cihazları: Bilgisayarlar, bilgisayar yazılım ve donanımları; yazıcılar, laser yazıcılar, tarayıcılar (scannerler), yazarkasalar (kaydedici kasalar), hesap makinaları, barkod okuyucular ve bunların parçaları ile aksesuarları; araçlar için yön tayin (navigasyon) cihazları [araç sürücü mahallinin panelindeki bilgisayarlar] ... Manyetik ve optik kayıt taşıyıcılar: Plaklar, kasetler, diskler, disketler, CD'ler, çekilmiş sinema filmleri. … Pozlanmış filmler: Çekime hazır sinema filmleri, fotoğraf filmleri, röntgen filmleri... Antenler, uydu antenler, yükselticiler ve bunların parçaları...Uzaktan ateşleme için elektrikli cihazlar, Para, jeton veya kartla çalışan cihazlar ve bunlar için mekanizmalar: Otomatik satış makinaları, otomatik resim çekme makinaları, bilet otomatları, tartı otomatları, nakit para çekme makinaları ... Makine ve cihazlarda kullanılan elektronik elemanlar: Yarı iletkenler, elektronik devreler, entegreler, yongalar (çipler), fotoseller, diyotlar, transistörler, devre kartları, kristal osilatörler, kapasitörler (kondansatör), ara yüz devreleri, geciktirme hatları, sıvı kristal göstergeleri, hibrit devreler, termistörler (ısı algılayıcı), çeviriciler (konverterler), manyetik kafalar, manyetik saptırıcılar... Haberleşme cihazları: Telefonlar, fakslar, telefakslar, teleksler, telgraf makinaları, telsizler, telefon santralleri ... Elektrikli kopyalama ve çoğaltma makinaları, fotokopi makinaları, ozalit makinaları.... Sayaçlar: Elektrik sayaçları, su sayaçları, gaz sayaçları, servis istasyonları için benzin pompaları (otomatik), parkmetreler, zaman üreticiler (timerler), yumurta pişirme zamanlayıcıları( timer, kum saati)... Elektronik veya manyetik kartlar: Telefon kartları, bankacılıkta kullanılan kartlar, otomatik açma-kapama kartları, sayaçlar için elektronik kartlar, elektronik biletler... Tartma alet ve cihazları: Teraziler, basküller, kantarlar... Dedektörler, görüntüleme cihazları, tıbbi amaçlı olmayan röntgen cihazları, sınai amaçlı radyolojik cihazlar (x-ray)... Can kurtarıcı ve koruyucu donanımlar: Can yelekleri, can simitleri, yüzme kollukları, dalgıçlar için solunum cihazları, dalgıç giysileri, dalgıç gözlükleri; emniyet kemerleri, emniyet ağları; koruyucu giysiler, eldivenler, gözlükler ve başlıklar (kasklar); işaret düdükleri ve fenerleri, işaret şamandıraları... Gözlükler, güneş gözlükleri, lensler ve bunların kutuları, kılıfları, parçaları ve aksesuarları... Elektrik malzemeleri: Fişler, prizler, buatlar, vavyenler, anahtarlar, şalterler, devre kesiciler ve ayırıcılar, sigortalar, balastlar, starterler, elektrik panoları, asansör kumanda panoları, klemensler (bağlantı parçası), elektrikte kullanılan borular, kablo kanalları, butonlar, rezistanslar, elektrik ve elektronikte kullanılan bağlantı elemanları yani konnektörler ve soketler; Elektrikli ziller, taşıt alarmları hariç alarmlar, sirenler... Kablolar, teller : Elektrik, elektronikte ve telefon hatlarında kullanılan her türlü kablolar ve teller, optik elyaf, fiber optik kablolar... Ütüler; elektrikli ve buharlı ütüler, pres ütüler... Taşıtlar için göstergeler: Hız, yağ, yakıt ve hararet göstergeleri, takometreler, taksimetreler... Rot balans ayar cihazları... Araçlar için arıza uyarı üçgenleri (reflektör üçgenler), ışıklı ve mekanik yol işaretleri, elektrikli-elektronik veya mekanik olarak çalışan trafik sinyalizasyon teçhizatı, kavşak kontrol cihazları, flaşörler... İtfaiye araçları, yangın söndürme aletleri ve cihazları... Elektrikli kaynak makinaları için aparatlar; elektrikli punta kaynak ve lehim makinaları için havyalar, şalomalar, kaynak elektrodları... Radarlar, denizaltı radarları (sonarlar), gece görüşü sağlayıcı veya arttırıcı aletler ve cihazlar... Paratönerler, parafudrlar (topraklama levhaları), Gönyeler, su terazileri, şerit metreler, kırık metreler, mezuralar, şaküller... Dozaj ayarlayıcılar, Elektrikli saç kıvırıcıları, bigudiler... Sinek ve haşeratı kovucu veya yok edici elektrikli cihazlar... Binalar için otomatik kapılar, otomatik turnikeler, elektrikli veya elektronik kapı açma- kapama tertibatı ... Bilimsel amaçlı uydular, Elektroliz ve galvaniz işleri için aparatlar; anotlar, katotlar... Bilgisayarlar ve televizyonlar için ekran filtreleri Araç kapıları için uzaktan kumanda açma-kapama mekanizmaları, Mıknatıslar, dekoratif mıknatıslar... Kulak tıkaçları, ciddi kullanımının sözkonusu olmadığı" bakımından (SMK)'nın 9/1.maddesinde yer alan "Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmadığından m.26 uyarınca kullanmama nedeni ile iptaline dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

Davacı, davasında birden fazla talepte bulunuyor ve fakat, asıl talebi kabul edilmediği takdirde yardımcı talebi hakkında karar verilmesini istiyorsa terditli veya kademeli dava söz konusudur. Burada birlikte açılmış veya sonradan birleştirilmiş birden çok dava bulunmamaktadır. Terditli davadan davalıya karşı ileri sürülen birden fazla talep arasında bir aslilik-ferilik ilişkisi mevcut bulunmaktadır. Terditli davada, mahkeme öncelikle asıl talebi inceleyecek ve bir kanaate varacaktır. Mahkeme, asıl talebin esastan reddi gerektiği konusunda bir kanaate varmadan, fer’i talebi incelemeye başlayamaz ve hükme bağlayamaz. Görüldüğü gibi burada birbirinden bağımsız iki ayrı talep bulunmamaktadır. Ancak, asıl talep kabul edilmediği takdirde fer’i talep konusunda bir karar verilebilecek tek dava mevcuttur. Terditli açılan davaların niteliği gereği ancak isteklerden biri hakkında hüküm kurulabilmekte olup, tek vekalet ücreti takdir edilir. Ancak davacının talebinin kısmen kabul kısmen reddine karar verilmesi halinde reddedilen miktar bakımından davalı lehine vekalet ücreti takdir edilmesi mümkündür. Terditli açılan davalar için ayrı ayrı vekalet ücreti takdiri mümkün değildir.

HMK’nın 111. maddesinde düzenlenen biçimde terditli dava açılabilir. Terditli davalarda aynı davalıya karşı birden fazla talep, aralarında bir aslilik ferilik ilişkisi kurmak suretiyle aynı dava dilekçesinde ileri sürülebilir. Ancak bu talepler arasında bağlantının bulunması şarttır. Öte yandan, anılan Yasa’nın 111/2. maddesinde belirtildiği üzere mahkemece davacının asli talebinin esastan reddine karar vermedikçe, fer’î talebini inceleyemez ve hükme bağlayamaz. Terditli (kademeli) olarak açılan davalarda ilk talebin reddine bağlı olarak ikinci talep hakkında kabul kararı verilmesi durumunda iki ayrı dava için iki ayrı harç ve yargılama giderlerine hükmedilemez. Bu nedenle reddedilen asıl ve terditli davalar yönünden tespit, maddi ve manevi tazminat talepleri yönünden tek bir vekalet ücreti tadkiri yoluna gidilmiştir.

1.Davacının asli talebi olan hükümsüzlük talebinin şartları oluşmadığından reddine

2.Davacının feri talebi olan kullanmama nedeni ile iptal talebinin kısmen kabulü ile; davalı adına TPMK nezdinde ... numara ile tescilli markanın 9. sınıfta yer alan "Bilim, laboratuvar, denizcilik, topoğrafya, meteoroloji, elektrik, fotoğrafcılık, sinemacılık, sanayi ve optik alanlarında ölçme ve değerlendirme için kullanılan aletler ve cihazlar; malzeme test alet ve cihazları: Barometreler, ampermetreler (akım ölçer), gaz test edici cihazlar, kayar kalınlık ölçerler, nem ölçme aleti, termometreler (hava ısısı ölçücüler), voltmetreler, mikroskoplar, büyüteçler, teleskoplar, periskoplar... Laboratuvarlarda kullanılan malzemeler (deney tüpleri, ölçekli özel kaplar vb.), laboratuvar deney fırınları ve özel mobilyalar.., Işıklı reklam panoları, skorbordlar, ışıklı kayar yazı panoları... Veri işlem cihazları: Bilgisayarlar, bilgisayar yazılım ve donanımları; yazıcılar, laser yazıcılar, tarayıcılar (scannerler), yazarkasalar (kaydedici kasalar), hesap makinaları, barkod okuyucular ve bunların parçaları ile aksesuarları; araçlar için yön tayin (navigasyon) cihazları [araç sürücü mahallinin panelindeki bilgisayarlar] ... Manyetik ve optik kayıt taşıyıcılar: Plaklar, kasetler, diskler, disketler, CD'ler, çekilmiş sinema filmleri. … Pozlanmış filmler: Çekime hazır sinema filmleri, fotoğraf filmleri, röntgen filmleri... Antenler, uydu antenler, yükselticiler ve bunların parçaları...Uzaktan ateşleme için elektrikli cihazlar, Para, jeton veya kartla çalışan cihazlar ve bunlar için mekanizmalar: Otomatik satış makinaları, otomatik resim çekme makinaları, bilet otomatları, tartı otomatları, nakit para çekme makinaları ... Makine ve cihazlarda kullanılan elektronik elemanlar: Yarı iletkenler, elektronik devreler, entegreler, yongalar (çipler), fotoseller, diyotlar, transistörler, devre kartları, kristal osilatörler, kapasitörler (kondansatör), ara yüz devreleri, geciktirme hatları, sıvı kristal göstergeleri, hibrit devreler, termistörler (ısı algılayıcı), çeviriciler (konverterler), manyetik kafalar, manyetik saptırıcılar... Haberleşme cihazları: Telefonlar, fakslar, telefakslar, teleksler, telgraf makinaları, telsizler, telefon santralleri ... Elektrikli kopyalama ve çoğaltma makinaları, fotokopi makinaları, ozalit makinaları.... Sayaçlar: Elektrik sayaçları, su sayaçları, gaz sayaçları, servis istasyonları için benzin pompaları (otomatik), parkmetreler, zaman üreticiler (timerler), yumurta pişirme zamanlayıcıları( timer, kum saati)... Elektronik veya manyetik kartlar: Telefon kartları, bankacılıkta kullanılan kartlar, otomatik açma-kapama kartları, sayaçlar için elektronik kartlar, elektronik biletler... Tartma alet ve cihazları: Teraziler, basküller, kantarlar... Dedektörler, görüntüleme cihazları, tıbbi amaçlı olmayan röntgen cihazları, sınai amaçlı radyolojik cihazlar (x-ray)... Can kurtarıcı ve koruyucu donanımlar: Can yelekleri, can simitleri, yüzme kollukları, dalgıçlar için solunum cihazları, dalgıç giysileri, dalgıç gözlükleri; emniyet kemerleri, emniyet ağları; koruyucu giysiler, eldivenler, gözlükler ve başlıklar (kasklar); işaret düdükleri ve fenerleri, işaret şamandıraları... Gözlükler, güneş gözlükleri, lensler ve bunların kutuları, kılıfları, parçaları ve aksesuarları... Elektrik malzemeleri: Fişler, prizler, buatlar, vavyenler, anahtarlar, şalterler, devre kesiciler ve ayırıcılar, sigortalar, balastlar, starterler, elektrik panoları, asansör kumanda panoları, klemensler (bağlantı parçası), elektrikte kullanılan borular, kablo kanalları, butonlar, rezistanslar, elektrik ve elektronikte kullanılan bağlantı elemanları yani konnektörler ve soketler; Elektrikli ziller, taşıt alarmları hariç alarmlar, sirenler... Kablolar, teller : Elektrik, elektronikte ve telefon hatlarında kullanılan her türlü kablolar ve teller, optik elyaf, fiber optik kablolar... Ütüler; elektrikli ve buharlı ütüler, pres ütüler... Taşıtlar için göstergeler: Hız, yağ, yakıt ve hararet göstergeleri, takometreler, taksimetreler... Rot balans ayar cihazları... Araçlar için arıza uyarı üçgenleri (reflektör üçgenler), ışıklı ve mekanik yol işaretleri, elektrikli-elektronik veya mekanik olarak çalışan trafik sinyalizasyon teçhizatı, kavşak kontrol cihazları, flaşörler... İtfaiye araçları, yangın söndürme aletleri ve cihazları... Elektrikli kaynak makinaları için aparatlar; elektrikli punta kaynak ve lehim makinaları için havyalar, şalomalar, kaynak elektrodları... Radarlar, denizaltı radarları (sonarlar), gece görüşü sağlayıcı veya arttırıcı aletler ve cihazlar... Paratönerler, parafudrlar (topraklama levhaları), Gönyeler, su terazileri, şerit metreler, kırık metreler, mezuralar, şaküller... Dozaj ayarlayıcılar, Elektrikli saç kıvırıcıları, bigudiler... Sinek ve haşeratı kovucu veya yok edici elektrikli cihazlar... Binalar için otomatik kapılar, otomatik turnikeler, elektrikli veya elektronik kapı açma- kapama tertibatı ... Bilimsel amaçlı uydular, Elektroliz ve galvaniz işleri için aparatlar; anotlar, katotlar... Bilgisayarlar ve televizyonlar için ekran filtreleri Araç kapıları için uzaktan kumanda açma-kapama mekanizmaları, Mıknatıslar, dekoratif mıknatıslar... Kulak tıkaçları, ciddi kullanımının sözkonusu olmadığı" bakımından SMK m.9 ve 26. uyarınca kullanmama nedeni ile iptali ile sicilden terkinine,... Sınıftaki diğer hizmet sınıfları bakımından iptal talebinin reddine,

3.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 427,60 TL karar harcından peşin yatırılan 118,60 TL'nin mahsubu ile kalan 309,00 TL bakiye karar harcının davalıdan tahsiline,

4.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen fer'i talep yönünden davacı vekili yararına hesap olunan 25.500,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen fer'i talep yönünden davalı vekili yararına hesap olunan 25.500,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,

6.Davacı tarafından yapılan 11,500 TL bilirkişi ücreti, 147,50 TL posta gideri olmak üzere toplam 11.647,20 TL ve 127,60 TL harç (peşin+başvuru+vekalet) olmak üzere toplam 11.774,80 TL yargılama giderinden reddedilen talep yönünden takdiren 1/10'unu düşülerek kalan 10.597,05 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

7.Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,

Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 12/03/2024 Katip ... ¸ Hakim ... ¸