Danıştay 4. Daire Başkanlığı

Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2021/2464 E.  ,  2023/3242 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı tarafından, hakkında düzenlenen inceleme raporuna istinaden re'sen tarh edilen 2014/9 dönemi vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; vergi kanunlarında kısmi bölünme neticesinde bölünen şirketin sermaye azaltılması yoluna gitmesi ve azaltılan sermaye unsurları içerisinde yer alan sermaye düzeltme olumlu farkları ile geçmiş yıl karlarının başka bir şirkete kısmi bölünme yoluyla aktarılması durumunda, söz konusu unsurların devralan şirketin sermayenin bir unsuru olarak alt hesaplarında gösterilmesi gerektiğine ilişkin yasal bir dayanak bulunmadığı, davacı şirket tarafından, kısmi bölünme neticesinde 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan, kısmî bölünmede devredilen varlıklara karşılık edinilen devralan şirket hisselerinin, devreden şirkette kalabileceği gibi doğrudan bu şirketin ortaklarına da verilebileceği hükmüne uygun olarak devrolunan şirket hisse senetlerinin alınarak ortaklara dağıtıldığı ve davacı şirket tarafından, ortaklara verilen devrolunan şirket hisselerinin, ortakların bölünen şirketteki hisselerine isabet eden değerle orantılı dağıtıldığı dolayısıyla ortakların servet değerlerinde bir artışın da meydana gelmediği ortada olduğundan, kısmi bölünme nedeniyle sermaye azaltımına giden şirketin işletmeden çekilen sermaye düzeltmesi olumlu farkları ile geçmiş yıl kârları üzerinden stopaj yapmadığından bahisle davacı adına yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir. TETKİK HÂKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Temyiz isteminin reddine,

2.Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,

3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 05/06/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 75/1. maddesinde, sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkil sermaye dolayısıyla elde ettiği kar payı, faiz, kira veya benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu, aynı Kanununun 94. maddesinin 6-b-i bendinde, tam mükellef kurumlar tarafından; tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75. maddenin 2. fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kar payları (karın sermayeye eklenmesi kar dağıtımı sayılmaz.) ile 6-b-ii bendinde ise tam mükellef kurumlar tarafından; dar mükellef gerçek kişilere, dar mükellef kurumlara (Türkiye'de bir işyeri veya daimi temsilci aracılığıyla kar payı elde edenler hariç) ve gelir ve kurumlar vergisinden muaf olan dar mükelleflere dağıtılan, 75. maddenin 2. fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kar paylarından (karın sermayeye eklenmesi kar dağıtımı sayılmaz.) gelir vergisi tevkifatı yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi İnceleme Raporunda, davacı şirketin sermaye unsurları içerisinde yer alan 124.137.53 TL tutarındaki sermaye düzeltmesi olumlu farkları ile 3.542.643,34 TL tutarındaki geçmiş yıl karlarının, kısmi bölünme yolu ile ... Hizmetleri Ve Gayrimenluş A.Ş. ve ... Yapı A.Ş.'ye devredilerek sermaye azaltılması yoluna gittiğinin, bu suretle gerçekleşen kısmi bölünme neticesinde söz konusu şirketlerden intikal eden hisselerin davacı şirket ortaklarına verildiği, bu işlemlerin incelenmesi sonucu, anılan şirketlerin kısmi bölünmeye ilişkin yevmiye kayıtlarında aktarılan sermaye düzeltmesi olumlu farkları ile geçmiş yıl karlarını sermayenin bir unsuru olarak alt hesaplarında izlemediklerinin tespit edildiğinden bahisle mükellef tarafından yapılan bu işlemlerin işletmeden çekiş olarak kabul edilmek suretiyle, işletmeden çekilen sermaye düzeltmesi olumlu farkları ile geçmiş yıl kârları üzerinden stopaj yapılması gerektiğinin belirtilmesine istinaden davacı adına yapılan vergi ziyaı cezalı gelir stopaj vergisi tarhiyatın kaldırılması istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve maddi olay bir bütün olarak değerlendirildiğinde mükellef kurum kısmi bölünme kapsamında elde edilen hisse senetlerini ortaklarına devretmek suretiyle aslında ortaklarına kar payı dağıtımında bulunduğu, dağıtılan bu tutarında anılan mevzuat uyarınca tevkifata tabi olduğu dikkate alındığında inceleme raporu sonucunda bulunan matrah farkı üzerinden davacı adına re'sen tarhedilen vergi ziyaı cezalı gelir stopaj vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığından davalı idarenin temyiz talebi kabul edilerek tarhiyatı kaldıran Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle Daire kararına katılmıyorum.