DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/3813 E.  ,  2023/1045 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onikinci Dairesinin 31/05/2022 tarih ve E:2020/2173, K:2022/3156 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (n), (l) ve (t) bentlerinin, 17. maddesinin 5. fıkrasının (b) bendi ile Yönetmeliğin ekindeki "Ek-2 Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları" başlıklı tablo ile Yönetmeliğe istinaden çıkarılan Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin ekindeki "Girişimsel İşlemler Listesi"ndeki "dermatolojiye ilişkin tıbbi işlem puanlarının düşürülmesi ve sıfır olarak belirlenmesi kısmının" iptaline karar verilmesi istenilmektedir. Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 31/05/2022 tarih ve E:2020/2173, K:2022/3156 sayılı kararıyla;

Yönetmeliğe ekli ''Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları''nın düzenlendiği (2) sayılı listenin ''Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar'' kısmının bir bütün olarak iptali istenilmiş ise de, davacının dava dilekçesinde yer alan iddiaları ve nihai talebi dikkate alınarak, uyuşmazlığın, Yönetmeliğe ekli (2) sayılı listede deri ve zührevi hastalıkları uzmanları için (2,78) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısına hasren incelenerek görüşüldüğü ve davalı idarenin usule ilişkin itirazlarının yerinde görülmediği belirtilerek, 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları; anılan Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrası ile verilen yetkiye dayanılarak, davalı idarece hazırlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ''Amaç'' başlıklı 1. maddesi, 4. maddesinin birinci fıkrasının (I), (n), (t), (ıı), (ii) bentleri, 17. maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendi aktarıldıktan sonra Yönetmeliğe ekli (2) sayılı listenin ''Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar'' kısmında branş bazında hizmet alanı-kadro unvan katsayılarına yer verildiği, deri ve zührevi hastalıkları uzmanları açısından (2,78) hizmet alanı-kadro unvan katsayısının belirlendiği vurgulanmış; Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddenin birinci fıkrasının (ıı) bendi uyarınca Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü ve Sağlık Bakanlığının 02/04/2020 tarih ve 269 sayılı makam onayı ile 01/04/2020 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe giren "Tıbbi İşlemler Yönergesi"nin 1. maddesi, 4. maddesinin birinci ve ikinci fıkrası hükümlerine yer verilerek; Yönetmeliğin ''Tanımlar'' başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (n) bendi yönünden;

Yönetmeliğin ''Hizmet puanının hesaplanması'' başlıklı 11. maddesinde; mesai içi, mesai dışı, özellikli tıbbi işlemler ve uluslararası sağlık hizmetleri hizmet puanlarının, 9. ve 10. maddesine göre hesaplanan ilgili ham puanların, hizmet verimlilik katsayısı ve hizmet alanı kadro unvan katsayısı ile çarpılarak hesaplanacağının belirtildiği, hizmet puanı hesabında; ham puan ve hizmet alanı kadro unvan katsayısı yanında hizmet verimlilik katsayısının da çarpan olarak yer aldığı,

Hizmet verimlilik katsayısının ise, sağlık tesisinde hizmet veren personelin maliyet kontrolü ve verimliliğe teşviki amacıyla, sarf malzeme kullanımı, ilaç tüketimi, laboratuvar ve görüntüleme gibi tetkikler ile hasta memnuniyeti gibi kriterler dikkate alınarak usul ve esasları Bakanlıkça belirlenen (0,9) ile (1,1) arasındaki katsayıyı ifade ettiği, Bakanlıkça konuya ilişkin esaslar yayımlanıncaya kadar tüm personel için, hizmet verimlilik katsayısının (1) olarak kabul edileceğinin kurala bağlandığı, 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasında, sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, ek ödemenin oranı ile esas ve usullerinin, maddede belirtilen unsurlar esas alınarak, yönetmelikle belirlenmesinin öngörüldüğü, iptali istenilen Yönetmelik maddesindeki düzenleme ile hizmet verimlilik katsayısının, ek ödeme tutarlarının belirlenmesi yöntemine dahil edildiği, katsayı hesabında sağlık tesisinde hizmet veren personelin maliyet kontrolü ve verimliliğe teşviki amacıyla, sarf malzeme kullanımı, ilaç tüketimi, laboratuvar ve görüntüleme gibi tetkikler ile hasta memnuniyeti gibi kriterlerin dikkate alınacağının belirlendiği, Sağlık sisteminin temel unsurunu insan sağlığı oluşturduğundan, doğru zamanda doğru neticenin alınmasının önem arz ettiği, bu amaca ulaşılması açısından idarenin Kanun'la verilen yetki uyarınca hukuka aykırılık teşkil etmeyecek şekilde düzenleme yapabileceğinin sabit olduğu,

Yönetmelik maddesi uyarınca; döner sermaye dağıtımında esas alınacak kriter olarak, sarf malzeme kullanımı, ilaç tüketimi, laboratuvar ve görüntüleme gibi tetkiklerin dikkate alınmasının, sistemin sağlıklı bir şekilde işlemesine katkı sunacağı, dolayısıyla hem emek ve zaman hem de maliyet bakımından tasarruf sağlayacağı; öte yandan, davacının iddiasının aksine, hasta memnuniyetinin de bir ölçüt olarak alınmasının, hekim hasta arasındaki ilişkinin bütünselleşmesine yol açıp, hastanın kendisini değersiz hissetmesi algısına son vereceği, böylece bireylerin memnuniyet derecesinin belirlenmesiyle, sağlık hizmetlerinde aktif rol almalarının sağlanacağı, Bu nedenle, madde kapsamında yer alan kriterlerin ek ödeme hesabında dikkate alınmasının, ayrıca konunun özel ve teknik bilgiyi gerektirmesi nedeniyle, bu konudaki ayrıntıların usul ve esaslarla düzenleneceğine ilişkin Yönetmelik maddesinde hukuka aykırılık bulunmadığı,

Yönetmeliğin ''Tanımlar'' başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (I) bendi ile Yönetmeliğe ekli ''Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları''nın düzenlendiği (2) sayılı listenin ''Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar'' kısmında deri ve zührevi hastalıkları uzmanları için (2,78) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısı yönünden; 209 sayılı Kanun kapsamında yapılan ek ödemelerin; performansa dayalı olarak, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri ile yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemler ile özellik arz eden riskli birimlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak belirlendiği,

Anılan Kanun'un 5. maddesiyle yukarıda sayılan unsurlar dikkate alınarak, ek ödemenin oranı, usul ve esasları ile diğer hususların belirlenmesi amacıyla, verilen takdir yetkisine uygun olarak hazırlanan dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesinde, Yönetmeliğin amacının; Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmek olduğunun belirtildiği; bu kapsamda, ek ödemenin personele sayılan unsurlar gözetilerek ödenen, teşvik uygulaması niteliğinde yapılan bir ödeme olduğunun sabit olduğu,

Yönetmeliğin ''Tanımlar'' başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (l) bendinde; hizmet alanı-kadro unvan katsayısının, Ek-2 sayılı listede belirlenen katsayıyı ifade ettiği belirtilmiş olup, Ek-2 sayılı listede, anadal ve yandal uzman tabip ve TUTG uzman olanlar kısmında, branşlar baz alınarak, hizmet alanı-kadro unvan katsayılarına yer verildiği; deri ve zührevi hastalıkları uzmanlık alanı açısından ise (2,78) oranında hizmet alanı-kadro unvan katsayısının belirlendiği,

Bu durumda; Kanun'da sayılan kriterler dikkate alınmak suretiyle, farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda takdir yetkisi bulunan davalı idarece hazırlanarak yürürlüğe konulan dava konusu Yönetmeliğin; personelin görev yeri, performansı, çalışma koşulları ve sorumlulukları dikkate alınarak düzenlendiği anlaşıldığından, Eki (2) sayılı listede deri ve zührevi hastalıkları uzmanları için (2,78) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısı oranında ve hizmet alanı-kadro unvan katsayısına ilişkin tanımın yer aldığı ilgili ibarede hukuka ve dayanağı olan üst norm kurallarına aykırılık bulunmadığı, Yönetmeliğin ''Tanımlar'' başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (t) bendi yönünden;

Yönetmeliğin ilgili bendinde, mesai içi aktif çalışılan gün katsayısının; o dönem içindeki toplam gün sayısından çalışılmayan günlerin çıkarılması sonucu bulunan çalışılan gün sayısının, o dönem içindeki toplam gün sayısına bölünmesi sonucu bulunan katsayıyı; mesai içi çalışılmayan günlerin ise resmî tatil günleri, nöbet izinleri ile görevi sırasında veya görevinden dolayı bir kazaya, yaralanmaya veya saldırıya uğrayanların bu durumlarını sağlık raporuyla belgelendirmesi ve başhekimin onaylaması halinde kullandıkları hastalık izin süreleri hariç olmak üzere, tüm çalışılmayan günleri ifade edeceğinin belirtildiği, 209 sayılı Kanun'un 5. maddesi incelendiğinde; ek ödemenin oranı ile esas ve usûllerinin tespitinde, personelin unvanı, görevi, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar yanında hizmete katkısının, çalışma şartları ve süresinin önem arz ettiğinin açık olduğu,

Performansa dayalı ek ödeme sisteminde, ek ödeme tutarlarının belirlenmesinde 209 sayılı Kanun'un anılan maddesinde belirtilen kriterler dikkate alınarak, emek yoğun tıbbî hizmetler ağırlıkları ölçüsünde puanlandırıldığı ve tabiplerin verdikleri hizmetlerin aylık olarak bu puanlar aracılığı ile ölçülerek döner sermayeden katkıları oranında pay almalarının sağlandığı, Bu durumda, ek ödeme hesabında personelin hizmete katkısı ile çalışma şartları ve süresinin de dikkate alınacağı açık olduğundan, aktif çalışılan ve hizmete katkı sağlanan sürenin ek ödeme hesaplamalarında ölçüt olarak kullanılmasında üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı,

Öte yandan, davacı tarafça, aktif çalışılan gün katsayısının ek ödemenin hesabına etki etmesinin, sağlık çalışanlarının yıllık izinlerini kullanmasını engellediği ileri sürülmüş ise de, 2020-2021 yıllarını kapsayan 2019/1 sayılı Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararı'nın sağlık ve sosyal hizmet koluna ilişkin mali ve sosyal haklar kısmının 25. maddesinde, 209 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca yapılan döner sermaye ödemelerinde, ayda 5 güne ve yılda toplam 12 güne kadar olan yıllık izin sürelerinin, döner sermaye ödemelerinde çalışılmayan gün kapsamında değerlendirilmeyeceğinin belirtildiği, Yönetmeliğin ''İkinci basamak sağlık tesislerinde birim performans katsayısının belirlenmesi'' başlıklı 17. maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendi yönünden;

Yönetmelik'te birim performans katsayısının; sağlık tesislerinde görev yapan tabiplerin görev yaptığı birim için bu Yönetmeliğin üçüncü ve dördüncü bölümlerindeki usul ve esaslara göre belirlenen ve tabiplere yapılacak ek ödemenin hesaplanmasında kullanılacak olan (0,85) ile (1) arasında değişen katsayıyı ifade ettiğinin belirtildiği; Yönetmeliğin ikinci basamak sağlık tesislerinde ortalama birim performans katsayısının belirlenmesine ilişkin 17. maddesinin beşinci fıkrasının (a) bendinde ise; sağlık tesisi ortalama birim performans katsayısının, birim performans katsayısı hesaplanan tüm uzman tabiplerin birim performans katsayılarının ortalaması esas alınarak belirleneceği, (b) bendinde ise patoloji, anesteziyoloji, radyoloji, acil tıp, temel tıp bilimleri, halk sağlığı, nükleer tıp, aile hekimliği, radyasyon onkolojisi, tıbbi ekoloji ve hidroklimatoloji, sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp, dermatoloji, kapalı psikiyatri servisi bulunmayan sağlık tesislerinde çalışan erişkin ve çocuk psikiyatri uzmanları, spor hekimleri, adli tıp, çevre sağlığı, tıbbi genetik, hava ve uzay hekimliği, askeri sağlık hizmetleri, yan dal uzmanları, pratisyen tabipler, uzman diş tabipleri, diş tabipleri, semt polikliniklerinde, yoğun bakımlarda, evde bakım hizmetlerinde, dal hastanelerinde farklı branşta konsültan olarak çalışan uzman tabipler ile sağlık tesisi puan ortalamasından ek ödeme alan tüm tabiplerin birim performans katsayısı olarak sağlık tesisi ortalama birim performans katsayısının esas alınacağı kuralının yer aldığı,

Yönetmeliğin dava konusu 17. maddesi incelendiğinde; dahili ve cerrahi branş, kadın hastalıkları ve doğum ile anestezi ve reanimasyon branşı açısından, birim performans katsayısının belirlenmesi yöntemine yer verildiği; söz konusu katsayının belirlenmesinde; dört branş bazında, yine branşların kendi içinde vizit puanı, ameliyat ve girişimsel işlem puanı gibi hususlar dikkate alınarak, çeşitli tablolar halinde katsayılar gösterildiği, 2004 yılından bu yana Sağlık Bakanlığına bağlı tüm sağlık tesislerinde uygulanmakta olan performansa dayalı ek ödeme sisteminde, emek yoğun tıbbi hizmetler ağırlıkları ölçüsünde puanlandırıldığı ve tabiplerin verdikleri hizmetlerin aylık olarak bu puanlar aracılığı ile ölçülerek döner sermayeden katkıları oranında pay almalarının sağlandığı; hizmeti puanlandırılamayan, klinik branşlar dışında görevli tabipler ve diğer sağlık görevlileri ile yöneticilerin, kurumun ortalama puanına göre değerlendirildiği ve böylece kurumun toplam performansının tüm çalışanlara yansıtılmasının hedeflendiği,

Tabip muayene ve girişimsel işlemler puanı bulunmayan, laboratuvar hizmetlerinde çalışan, biyokimya, mikrobiyoloji ve diğer ilgili uzmanlar yönünden; laboratuvar işlemlerinde hekim payının düşük olmasının, teşhis ve tedavi aşamasında bütün branşlar tarafından istenilen işlemler olması, yoğun olarak tıbbi cihaz ağırlıklı işlemlerin yapılması unsurlarıyla, döner sermayeye yaptıkları katkının niteliği göz önünde bulundurulması neticesinde, bu işlemler puanlandırılmayarak, hastanenin genelini ilgilendiren bu işlemlerden dolayı laboratuvar hizmetlerinde çalışan hekimlerin hastane hizmet puan ortalaması üzerinden ek ödemeden faydalandırılmaları yoluna gidildiği, Bu nedenle, madde kapsamında da, sağlık tesisi puan ortalamasından ek ödeme alan biyokimya uzmanlarının, birim performans katsayısının da sağlık tesisi ortalama birim performans katsayısı esas alınarak hesaplanmasına ilişkin düzenlemede, üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı,

Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin eki Girişimsel işlemler Listesi'nde yer alan 530.020, 530.030, 530.070, 530.220, 700.050, 700.080, 700.210, 700.211., 700.212, 700.240, 700.270, 700.271, 700.272, 700.280, 700,290, 700.360 ve 700.370 kodlarındaki tıbbi işlemlerin puanlarının düşürülmesine ilişkin işlemler ile 700.090, 700.100 ve 700.390 kodlarındaki tıbbi işlemler karşılığı puanların "0” olarak belirlenmesine ilişkin işlemlerin iptali istemi yönünden;

Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin ekinde, genel tıbbi işlemler puanının hesaplanmasına esas alınmak üzere "Girişimsel İşlemler Listesi"ne, özellikli tıbbi işlemler puanının hesaplanmasına esas alınmak üzere ise, "Özellikli Tıbbi İşlemler Listesi"ne yer verildiği, Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin eki Girişimsel İşlemler Listesi'nde işlemlerin sırası, kodu, işlemin adı, açıklama (hangi uzmanlık dallarınca yapılabileceği ve nasıl puanlandırılacağı gibi), işlemin puanı ve ameliyat grupları gösterilerek, güncel tıbbi gelişmeler ve Sağlık Uygulama Tebliği'ne eklenen ve çıkarılan işlemler göz önüne alınarak, listedeki işlem ve puanlamalarda değişikliğe gidildiği, 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun uyarınca ek ödemenin oranı ile esas ve usullerinin belirlenmesi konusunda takdir yetkisi bulunan idarece, Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun, görüşü üzerine hazırlanarak yürürlüğe konulan Yönerge'nin eki Girişimsel işlemler Listesi'nde yer alan 530.020, 530.030, 530.070, 530.220, 700.050, 700.080, 700.210, 700.211, 700.212, 700.240, 700.270, 700.271, 700.272, 700.280, 700,290, 700.360 ve 700.370 kodlarındaki tıbbi işlemlerin puanlarının düşürülmesine ilişkin işlemler ile 700.090, 700.100 ve 700.390 kodlarındaki tıbbi işlemler karşılığı puanların "0” olarak belirlenmesine ilişkin işlemlerin, yasada belirtilen kıstaslar dikkate alınarak, idareye verilen takdir yetkisi çerçevesinde tesis edildiği anlaşıldığından, iptali istenilen düzenlemelerde hukuka ve dayanağı olan üst norm kurallarına aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, idari işlemin hukukilik denetiminin yapılmadığı, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği; ek ödeme hesabında maliyet kontrolü ölçütünün dikkate alınmasının kamu yararına aykırı olduğu; hasta memnuniyeti ölçütünün dikkate alınmasının sağlık hizmetinin gerekleriyle uyuşmadığı; hizmet verimlilik esaslarının yönerge ile düzenlenmesinin üst hukuk normlarına aykırılık teşkil ettiği; HAKUK ile uzmanlık dalları arasında önemli/önemsiz şeklinde yapay bir hiyerarşi oluşturulmasının, 657 sayılı Kanun ile sağlık hizmetinin ve çalışma barışının gereklerine aykırı olduğu; deri ve zührevi hastalıkları uzmanları yönünden belirlenen katsayının diğer uzmanlık dallarına göre hakkaniyete ve tıbbın gereklerine aykırı ölçüde düşük olduğu; ek ödeme hesabında uzmanlık dallarına göre farklı katsayıların hesaba katılmasının uzmanlar arasında eşitliği bozduğu, yapay bir hiyerarşi oluşturduğu, bir uzmanlık dalının diğerine göre daha değerli/önemli olduğuna ilişkin hatalı bir algı yarattığı; mesai içi aktif çalışılan gün katsayısının ek ödeme hesabında kullanılmasının hukuka aykırı olduğu; Yönetmeliğin tümünde olduğu gibi birim performans katsayısı yönünden de diğer branş hekimleri ile deri ve zührevi hastalıklar hekimleri arasında haklı bir nedene dayanmayan eşitsiz bir durum yaratıldığı; Tıbbi İşlemler Yönergesi Eki Girişimsel İşlemler Listesi ile Dernekleri üyesi hekimlerin emek yoğun işlemlerinin puanlandırılmamasının üst hukuk normlarına aykırı olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onikinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Yönetmeliğin dava konusu edilen 4. maddesinin 1. fıkrası (n) bendinde, "Hizmet verimlilik katsayısı", Sağlık tesisinde hizmet veren personelin maliyet kontrolü ve verimliliğe teşviki amacıyla, sarf malzeme kullanımı, ilaç tüketimi, laboratuvar ve görüntüleme gibi tetkikler ile hasta memnuniyeti gibi kriterler dikkate alınarak usul ve esasları Bakanlıkça belirlenen 0,9 ile 1,1 arasındaki katsayıyı, (Bakanlıkça konuya ilişkin esaslar yayımlanıncaya kadar tüm personel için, hizmet verimlilik katsayısı 1 olarak kabul edilir)," ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.

Hizmet verimlilik katsayının belirlenmesinde dikkate alınacak unsurlardan sarf malzemesi, ilaç kullanımı, laboratuvar ve görüntüleme gibi tetkiklere maliyet kontrolü ve verimliliğe teşviki amacıyla yer verilmesi, personelin hizmet verimlilik katsayısını yükseltmek ve ek ödemeden alacağı tutarı artırabilmek için hastalığın teşhis veya tedavisinde gerekenden daha az ilaç ve malzeme kullanması veya tetkiklerden kaçınmasına yol açabileceği, başka bir deyimle sağlık çalışanlarını tıbbi işlemlerin gereklilikleri ile aylık gelirlerini koruma arasında ikilemde bırakabileceği, bunun sağlık hizmetindeki tıbbi gereklilikler ve etik değerlerle uygun düşmeyeceği gibi tedavi aşamasında kişilere özgü farklı komplikasyonların ortaya çıkabileceği, bu durumlarda kullanılan ilaç veya sarf malzemelerinin artacak olması ve her bir teşhis operasyon veya tedavide ne kadar ilaç, malzeme kullanılacağı veya tetkik veya görüntüleme yapılacağının standartları belirlenmeden takibinin de zor olacağı düşünüldüğünden doğru sonuçlar verecek bir maliyet kontrolü yapılmasının olanaksız olduğu; ayrıca, hasta memnuniyeti kriteri açısından da, insanların kişilik ve karekterleri, ruhsal durumları ve beklentilerinin birbirinden farklı olması karşısında aynı hastalıktan dolayı aynı sağlık tesisinde, aynı tabip tarafından, aynı tedaviyi gören hastaların, memnuniyetilerinin göreceli olması nedeniyle aynı sağlık hizmetini almalarına rağmen memnuniyet konusunda farklı değerlendirmelerde bulunabileceği dikkate alındığında bu kriter esas alınmak suretiyle sağlıklı ve objektif bir değerlendirme yapılamayacağı sonucuna ulaşıldığından dava konusu edilen düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı düşünülmektedir.

Ayrıca, 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinde, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınması gerektiği belirtilmiştir.

Bu durumda, dava konusu Ek-2 sayılı cetvelde, hekimlerin kadro, görev ve unvanlarının dikkate alınması gerektiği fakat bunun yerine uzmanlık alanlarının dikkate alındığı; bu durumun tabip dışı personel için de geçerli olduğu; onlar için de aynı şekilde branş üzerinden değerlendirme yapıldığı; davalı idare tarafından, bu tür bir değerlendirme yapılmasını gerekli kılacak şekilde somut bir gerekçe sunulamadığı anlaşıldığından ve sağlık hizmetinin bir bütün olarak dikkate alınması gerektiği düşünüldüğünde, anılan düzenlemelerin çalışma barışını bozacabileceği ve verimi düşürebileceği sonucuna varıldığından Ek-2 sayılı cetvelin hukuka aykırı olduğu düşünülmektedir. Bu nedenlerle, davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile Yönetmeliğin dava konusu edilen 4. maddesinin 1. fıkrası (n) bendi ile Ek-2 sayılı cetvel yönünden temyize konu kararın bozulması; diğer yönlerden ise davacının temyiz isteminin reddi ile kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b)Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin reddine,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onikinci Dairesinin temyize konu 31/05/2022 tarih ve E:2020/2173, K:2022/3156 sayılı kararının ONANMASINA,

3.Kesin olarak, 18/05/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY

X-Dava, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (n), (l) ve (t) bentlerinin, 17. maddesinin 5. fıkrasının (b) bendi ile Yönetmeliğin ekindeki "Ek-2 Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları" başlıklı tablo ile Yönetmeliğe istinaden çıkarılan Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin ekindeki "Girişimsel İşlemler Listesi"ndeki "dermatolojiye ilişkin tıbbi işlem puanlarının düşürülmesi ve sıfır olarak belirlenmesi kısmının" iptali istemiyle açılmıştır.

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle, 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." hükmü yer almaktadır.

Anılan maddeye dayalı olarak, 04/03/2020 tarih ve 31058 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de, Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik yürürlüğe girmiştir. Bu Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (ıı) bendinde; “Tıbbi işlemler: Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Bakanlıkça çıkarılacak yönerge ile belirlenen ve genel tıbbi işlemler puanına esas olan işlemler ile özellikli tıbbi işlemler puanına esas işlemleri ... ifade eder." kuralına yer verilmiş ve 5. maddesinde ek ödemeye ilişkin temel esaslar belirlenmiştir. Dava konusu Yönerge'nin dayanağı, yukarıda yer verilen Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (ıı) bendidir.

Normlar hiyerarşisi olarak bilinen temel hukuk ilkesine göre, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Başka bir anlatımla normlar hiyerarşisi, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına gelmekte olup; bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir.

Tebliğ, genelge ve yönerge gibi düzenleyici işlemler ise; bir yönetmeliğin veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin uygulanmasını göstermek amacıyla ve onlara aykırı hükümler içermemek şartıyla yönetmeliklerde veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde gösterilen usul ve yöntemleri "açıklayıcı" hükümler taşıyan, yeni bir yöntem ve usul getirmeyen; dayanağı olan mevzuatta yer alan hükümler dışında yeni bir düzenleme içermeyen genel düzenleyici işlemlerdir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlığa bakıldığında, davalı idarenin dava konusu alandaki düzenleme yetkisinin ve bu yetkinin hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

Bu durumda, 209 sayılı Kanun'da açıkça, ek ödeme oranı ile esas ve usullerinin yönetmelik ile düzenlenmesi gerektiği belirtilmesine rağmen, davalı Bakanlıkça yönerge ile Tıbbi İşlemler Listelerinin belirlenmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından dava konusu edilen Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin ekindeki "Girişimsel İşlemler Listesi"ndeki "dermatolojiye ilişkin tıbbi işlem puanlarının düşürülmesi ve sıfır olarak belirlenmesi kısmının" hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin ekindeki "Girişimsel İşlemler Listesi"ndeki "dermatolojiye ilişkin tıbbi işlem puanlarının düşürülmesi ve sıfır olarak belirlenmesi kısmı"na yönelik davanın reddi yolundaki temyize konu Daire kararının bu kısmının bozulması gerektiği oyuyla, karara bu kısım yönünden katılmıyoruz.