Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/389 E.  ,  2023/2657 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Kocaeli ili, İzmit ilçesi, … Mahallesinde bulunan .. Tipi Mesire Yerinin (Konaklamasız Orman Parkı) kiralanmasına yönelik 21/06/2022 tarihli ihalenin ve ihaleye yönelik yapılan başvurunun reddine ilişkin 21/06/2022 tarihli ihale komisyonu kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihale işlemlerinin ilgili mevzuat düzenlemeleri uyarınca usulüne uygun olarak yürütüldüğü, ihalenin müdahil isteklinin uhdesinde kaldığı, işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmadığı, bu itibarla, dava konusu ihale işleminde ve bu işleme karşı yapılan itirazın reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, davacı tarafından, müdahil istekli tarafından kesin teminatın ve ihale bedelinin hâlen ödenmediği ileri sürülmüş ise de, 2018/8 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi gereğince Orman Genel Müdürlüğü tarafından oluşturulan komisyonun 2022/17 no'lu kararıyla, söz konusu orman parkı işletmeciliğinin yapılan ihale ile müdahil istekliye kiralanmasına ilişkin iznin verilmesinin ardından ihale bedelinin ödendiği görüldüğünden, davacının bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, Mahkeme kararının gerekçesiz olduğu, 2886 sayılı Kanun düzenlemeleri uyarınca süresinde müdahilin bedeli yatırmadığı, kanun düzenlemesinin alt düzenlemelerle kaldırılamayacağı, kapalı teklif usulüyle yeterli rekabetin sağlanmadığı, ikinci aşamaya dört isteklinin çağırılmasının rekabeti daha da artıracağı, en yüksek iki teklifin birbirine yakın olduğu, bu durumun tekliflerin muvazaalı olduğunu gösterdiği, idarenin kamu yararını gözetmekle yükümlü olduğu, ihalede kamu yararı bulunmadığı, belediye tarafından yapılmak istenen hizmetin bölgeye götürülemediği, ihale uhdesinde kalan şirketin sadece ticari kâr amacıyla hareket edeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihalenin mevzuata uygun şekilde ilan edildiği, rekabetin artırılması için ayrıca ilanlar yapıldığı, ihale komisyonu oluşturulduğu, ihale sürecinin hukuka uygun bir şekilde yürütüldüğü, davacının teklifinin en yüksek dördüncü teklif olduğu, mevzuat gereği ikinci tura en yüksek üç teklifin davet edildiği, ihalenin ita amiri tarafından onaylandığı, isteklinin sözleşmeye güvenlik soruşturmasından sonra davet edilmesinin mevzuatın gereği olduğu, bu durumun isteklilere bildirildiği, güvenlik soruşturmasından sonra müdahilin sözleşmeye davet edildiği, müdahil tarafından yükümlülüklerin yerine getirilerek sözleşme akdedildiği, davacının iddialarının yerinde olmadığı, temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davalı idare yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ :

A. Maddi Olay:

Mülkiyeti Hazine’ye ait Kocaeli ili, İzmit ilçesi, … Mah., … mevkiindeki … Tipi Mesire Yerinin (Konaklamasız Orman Parkı) Orman Genel Müdürlüğü İzmit Orman İşletme Müdürlüğü’nce 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca kapalı teklif usulüyle kiralanmasına yönelik 21/06/2022 tarihinde bir yıllık kira bedeli 51.000,00-TL olmak üzere muhammen bedelle ihale gerçekleştirilmiştir.

Davacı tarafından, anılan ihaleye 51.000,00-TL teklif sunulmuştur. Davacının kapalı teklifinin en yüksek üç teklif arasında bulunmadığından bahisle açık artırmaya çağırılmamıştır. Bunun üzerine davacı ihalenin iptal edilmesi veya ihale bedelinin %10 fazlası bedelle kira sözleşmesinin kendisiyle akdedilmesi için 21/06/2022 tarihinde idareye başvuruda bulunmuşsa da anılan başvurular 21/06/2022 tarihli ihale komisyonu kararıyla reddedilmiştir. Bunun üzerine 21/06/2022 tarihli ihale ile ihaleye yönelik yapmış olduğu başvurunun reddine ilişkin 21/06/2022 tarihli ihale komisyonu kararının iptali istenilmiştir.

B. İlgili Mevzuat: 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 25.

maddesinde, "Orman Genel Müdürlüğü, mevkii ve özelliği dolayısıyla lüzum göreceği ormanları ve orman rejimine giren sahaları; bilim ve fennin istifadesine tahsis etmek, tabiatı muhafaza etmek, yurdun güzelliğini sağlamak, toplumun çeşitli spor ve dinlenme ihtiyaçlarını karşılamak, turistik hareketlere imkân vermek maksadıyla, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtları, tabiatı koruma sahaları ve orman mesire yerleri olarak ayırır, düzenler, yönetir ve gerektiğinde işletir veya işlettirir."; Ek 8. maddesinde, "Bu Kanun ile 09/08/1983 tarihli ve 2873 sayılı Millî Parklar Kanununa tâbi alanlar üzerinde bulunan yapı ve tesisler yirmi yıla kadar kiraya verilebilir. Kiracı her yıl, yıllık kira bedelinin yüzde beşi tutarında bir ödemeyi, ağaçlandırma bedeli olarak sözleşme süresince kira ödeme dönemlerinde Çevre ve Orman Bakanlığının ilgili hesabına yatırır." kurallarına yer verilmiştir.

C. Hukukî Değerlendirme:

Devlet veya diğer kamu hukuku tüzel kişileri tarafından veya bunların gözetimi ve denetimi altında, genel ve toplu ihtiyaçları karşılamak ve tatmin etmek, kamu yararını sağlamak için yerine getirilen devamlı ve düzenli faaliyetlere kamu hizmeti denilmektedir. (Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumî Esasları, C.I, 3. Baskı, İstanbul, İsmail Akgün Matbaası, 1966, s.13) Kamu hizmeti, kamu hukuku tüzel kişileri tarafından emanet usulüyle görülebilirse de, idarenin tek taraflı görevlendirmesi ve sözleşme kapsamında özel hukuk kişileri tarafından da görülmesi mümkündür. Kamu hizmetinin görülmesinde özel hukuk kişileri, imtiyaz, iltizam, müşterek emanet gibi usullerle görevlendirilebilir. Anılan usûller kapsamında yapılan sözleşmeler adları ne olursa olsun idarî sözleşme niteliğindedir ve idare hukuku rejimine tâbidir. (Kemal Gözler, İdare Hukuku, Cilt II, 3. Baskı, Bursa, Ekin Basım Yayın Dağıtım, 2019, s. 403 vd.)

İmtiyaz usulü, kamu hizmetinin idare ile aralarında kurulan sözleşmeye dayalı olarak, kâr ve zararı imtiyazcıya ait olacak şekilde, anonim şirket statüsündeki bir şirket tarafından görülmesine denilmektedir. (İl Han Özay, Günışığında Yönetim, 2. Baskıdan 3. Tıpkı Baskı, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2017, s. 250)

Yukarıda atıf yapılan mevzuattan, orman mesire alanların işletilmesinin Orman Genel Müdürlüğü'nce yerine getirilecek kamu hizmet olarak belirlendiği, Orman Genel Müdürlüğü'nün kamu hizmetini bizzat ifa edebileceği gibi özel hukuk kişilerine de gördürebileceği, 6831 sayılı Kanun'a tâbi alanların üzerinde bulunan yapı ve tesislerin yirmi yıla kadar kiraya verilebileceği anlaşılmaktadır. Her ne kadar, orman mesire alanların işletilmesine yönelik kamu hizmeti, özel hukuk tüzel kişilerine gördürülebilecekse de, bunun Türk İdare Hukuku'nda bulunan imtiyaz, iltizam, müşterek emanet, yap-işlet-devret gibi kanunda öngörülen usullere uyularak gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

İdare tarafından, 6831 sayılı Kanun'un Ek 8. maddesi uyarınca ihalenin yapıldığı iddia edilmekteyse de, ihale ilanında taşınmazın "tesissiz" olarak nitelendiği ve Sözleşme Tasarısı'nda mesire alanında mevcut tesis ve donatının bulunmadığının belirtildiği, aynı zamanda ihale konusunun anılan maddede belirtildiği üzere "yapı ve tesis" olmadığı, doğrudan mesire yeri olduğu göz önüne alındığından, taşınmazın Ek 8. madde kapsamında kiralanamayacağı anlaşılmaktadır.

Orman mesire alanlarının işlettirilmesi bakımından mevzuatta özel düzenlemeye yer verilmediği göz önüne alındığında, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin özel hukuk kişilerine gördürülmesine ilişkin genel usul olan imtiyaz usulünün uygulanması gerekmektedir. 10/06/1910 tarihli Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Kanunu uyarınca Devlet adına imtiyaz verme yetkisi Cumhurbaşkanı'nın yetkisindedir.

Sözleşme Tasarısı'ndan, dava konusu ihalenin, ihale uhdesinde kalan istekli ile İzmit Orman İşletme Müdürlüğü arasında sözleşme yapılmak üzere gerçekleştirildiği görülmektedir. Ancak yukarıda da anlatıldığı gibi Devlet adına imtiyaz sözleşmesi yapma yetkisi Cumhurbaşkan'ında bulunduğundan, yetkisiz idare ile sözleşme yapmak üzere gerçekleştirilen ihalenin konusu itibarıyla hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, temyize konu İdare Mahkemesi kararı bozularak dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME : İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin reddine,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,

3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4.Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,

5.Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,

6.2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 25/05/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY :

Orman Parkları Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca, yirmi yıl kiraya verilen orman parklarında engellilere yönelik dinlenme ve eğlenme tesislerinin yapılması zorunlu olmasına karşın İhale Şartnamesi'nin 41.15. maddesinde, yirmi dokuz yıl süreyle kiraya verilen mesire yerlerinde engellilere yönelik dinlenme ve eğlenme tesislerinin yapılmasının zorunlu olduğu düzenlemesine yer verildiği, ayrıca kira süresinin düzenlendiği Şartnamenin 2.5. maddesinde "31/12/2041 tarihinde sona erer" ve Sözleşme Tasarısının 10.4. maddesinde "yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren 19 yıl, 6 ay, (...) gündür. 31/12/2041 tarihinde sona erer." düzenlemesinin yer aldığı, anılan düzenlemenin Yönetmelik düzenlemesine aykırı olduğu, engellilere yönelik dinlenme ve eğlenme tesisi yapılmasının yükleniciye ek maliyetler getireceği dikkate alındığında, ihale dokumanındaki düzenlemelerin sağlıklı teklif oluşturmaya elverişli olmadığı, bu nedenle dava konusu ihalenin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır. Belirtilen gerekçelerle, temyize konu İdare Mahkemesi kararı bozularak dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.