Danıştay 4. Daire Başkanlığı

Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2020/2232 E.  ,  2023/3522 K. "İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y

(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)

İSTEMİN KONUSU :… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı adına, yurtdışı menşeli bandrolsüz sigara bulundurulduğundan bahisle takdir komisyonu kararı uyarınca vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen 2016/7. dönemi katma değer vergisinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; tarhiyatın ''…'' plakalı araçta ele geçirilen sigaralardan kaynaklanan kısmının incelenmesinden; anılan plakalı aracın tescil sahibinin davacı olmadığı, arama esnasında tescil sahibi …'in durumdan haberdar edildiği ve olay yerine geldiği, anılan kaçak sigaraların davacıya ait olduğunu ortaya koyacak herhangi bir tespitin işlem dosyasında ve polis tutanağında yer almadığı anlaşıldığından, anılan sigaraların davacıya ait olduğunun kabulü ile yapılan cezalı tarhiyatın buna ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı, tarhiyatın davacıya ait ''…'' plakalı araçta bulunan 15.000 paket sigaradan kaynaklanan kısmına gelince, yapılan aramada, davacıya ait araçta kaçak sigara ele geçirilmiş olup, kaçak sigarala ile davacının ilgisi tespit edilmiş bulunmakla birlikte, davacı adına belgesiz mal bulundurduğundan bahisle 3065 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 2. fıkrası uyarınca vergi sorumlusu sıfatıyla katma değer vergisi tarhiyatı yapılabilmesi için, ilgili kişiye belgelerin temin edilip ibraz edilebilmesi için on günlük bir süre verilmesi gerektiği, davalı idarece gönderilen belgeler arasında bu sürenin verildiğine ilişkin bir yazı bulunmadığı dolayısıyla vergi sorumlusu olarak davacı adına tarhiyat yapılabilmesi için yasal koşulların yerine getirilemediği anlaşıldığından, dava konusu cezalı tarhiyattın bu kısmında da hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, Tütün ve Alkol Piyasası Denetleme Kurumu tarafından tanzim edilen … tarih ve … sayılı Değerlendirme Raporunda mükellefe ait araçta ele geçirilen kaçak sigaralara istinaden ilgili dönem matrahının re'sen takdir edildiği, vergi mevzutları uyarınca idarelerince tesis edilen işlemlerin yasal ve yerinde olduğu, vergi mevzuatı hükümleri açısından hukuka mugayir bir husus bulunmadığı ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir. TETKİK HÂKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Temyiz isteminin reddine,

2.Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,

3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 14/06/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY :

Davalı idarenin, davacı adına tescilli olmayan ''…'' plakalı araçta ele geçirilen kaçak sigaralardan kaynaklanan cezalı tarhiyata yönelik temyiz isteminin reddi yönünden Dairemiz kararına katılıyorum. Davacı adına tescili olan ''…'' plakalı araçta ele geçirilen 15.000 paket kaçak sigaradan kaynaklanan cezalı tarhiyata yönelik temyiz istemi yönünden ise; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) bendinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetin esas olduğu, muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa düşeceği düzenlemesine yer verilmiştir. 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun vergi sorumlusu başlıklı 9. maddesinin 2. fıkrasında, fiili ya da kaydi envanter sırasında belgesiz mal bulundurulduğu veya belgesiz hizmet satın alındığının tespiti halinde, bu alışlar nedeniyle ziyaa uğratılan katma değer vergisi, belgesiz mal bulunduran veya hizmet satın alan mükelleften aranacağı, belgesiz mal bulundurdukları veya hizmet satın aldıkları tespit edilen mükelleflere, bu mal ve hizmetlere ait alış belgelerinin ibrazı için tespit tarihinden itibaren 10 günlük bir süre verileceği, bu süre içinde alış belgelerinin ibraz edilememesi halinde, belgesi ibraz edilemeyen mal ve hizmetlerin tespit tarihindeki emsal bedeli üzerinden hesaplanan katma değer vergisi, alışlarını belgeleyemeyen mükellef adına re'sen tarh edileceği, tarhiyata vergi ziyaı cezası uygulanacağı ancak belgesiz alınan mal ve hizmetleri satanlara, bu satışlarla ilgili olarak, vergi inceleme raporuna dayanılarak katma değer vergisi tarhiyatı yapıldığı takdirde, ziyaa uğratılan vergi ve buna ilişkin cezanın ayrıca alıcılardan aranmayacağı düzenlemesi yer almıştır.

Diğer yandan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin bir gerçek kişinin bir takvim yılında elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı üzerinden hesaplanacağı, aynı Kanunun 37. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazancın ticari kazanç olduğu belirtilmiş olup, ticari kazancın Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre tespit edileceği hüküm altına alınmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; Kaçakçılık Suçlarıyla Mücadele Şube Müdürlüğü Tütün Mamulleri ve Alkollü İçecek Kaçakçılığı Büro Amirliği ekipleri tarafından 07/07/2016 tarih ve saat 23:00 de '' .../ ... İlçesi, … Mah. … Cad. üzerinde bulunan …'' isimli iş yerinde park halinde bulunan ''… ve …'' plakalı araçların içerisinde kaçak sigara olduğunun görülmesi üzerine, otopark sahibine araçların kime ait olduğunun sorulduğu, otopark sahibi tarafından ''iki aracın, … isimli şahıs tarafından bir aylık park ücreti karşılığında antlaştığını'' beyan ile ifade edildiği, … isimli şahsın telefonla aranıldığı, anılan şahıs tarafından araçlardan haberdar olmadığının ifade edildiği, sonrasında tekrar aynı şahsın aranıldığını ancak şahsa ulaşılamadığı, … Sulh Ceza Hakimliğinin … sayılı kararına istinaden araçların arandığı, … adlı şahıs adına tescilli olan ''…'' plakalı araçta 15.000 paket kaçak sigara ele geçirildiği, ''…'' plakalı … adına tescilli aracın aranması esnasında şahsın geldiği, yapılan aramada anılan plakalı araçta 43.500 paket sigara ele geçirildiği, ele geçirilen sigaralara el konulduğu ve durumun tutanağa bağlandığı, davacı adına vergi dairesince, ''tütün ürünleri toptan ticareti (pipo tütünü, sigara, puro vb. işlenmemiş tütün hariç) faaliyeti ile ilgili mükellefiyet tesis edildiği, ele geçirilen toplam 58.500 paket sigara ile ilgili T.C. Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu'ndan … tarih ve … sayılı Değerlendirme Raporunun alındığı, alınan raporda belirtilen tutarlar esas alınmak suretiyle belgesiz mal bulundurduğundan bahisle ilgili dönem KDV matrahının belirlenmesi amacıyla davacının 26/09/2017 tarihinde takdir komisyonuna sevk edildiği, takdir komisyonunca belirlenen matrah üzerinden dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıdaki tespitlerin değerlendirilmesinden, davacı adına kayıtlı ''…'' plakalı araçta yapılan aramada, 15.000 paket kaçak sigaranın ele geçirildiği hususunun sabit olduğu, bu kadar sigaranın ticari amaç dışında arabada bulundurulmasının ticari ve teknik icaplara uygun olduğuna ilişkin ispat külfetinin davacıya ait olduğu, davacı tarafından 15.000 paket kaçak sigaranın şahsına ait araçta ticari amaç dışında bulundurulduğuna yönelik dosyaya kanunen kabul edilebilir ispat edici bilgi ve belgeler sunulmadığından yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı; diğer taraftan fiili ya da kaydi envanter sırasında belgesiz mal bulundurulduğunun tespiti halinde, belgesiz mal bulundurdukları tespit edilen mükelleflere, bu mal ve hizmetlere ait alış belgelerinin ibrazı için tespit tarihinden itibaren 10 günlük bir süre verileceği yönündeki yasa hükmünün hali hazırda mükellefiyeti bulunan mükelleflere kayıt süresi geçmemiş ve tespit sırasında henüz eline geçmemiş olma ihtimali bulunan faturaların ibrazı için geçerli olduğu, oysaki dava konusu olayda davacının mükellefiyeti bulunmadığından kayıt süresi geçmemiş ve tespit sırasında henüz eline geçmemiş olma ihtimali bulunan faturalardan bahsedilmesi söz konusu olamayacağı açık olduğundan dava konusu cezalı tarhiyatta bu yönden de hukuka aykırılık bulunmadığından, Vergi Mahkemesinin ''…'' plakalı araçta ele geçirilen 15.000 paket sigaradan kaynaklı yapılan cezalı tarhiyata yönelik vermiş olduğu kabul kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine karar veren Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği görüşüşüyle dairemiz kararına katılmıyorum.