11. Hukuk Dairesi

KARŞI OY YAZISI Türk Borçlar Kanunu'nun kabul ettiği sisteme göre, ifada geciken esas borçlu ihtar edilmeden kefile başvurulamayacaktır. İfada geciken esas borçlunun ihtar edilmesi gerekliliğini anlamlandırırken, borçlu temerrüdüne ilişkin düzenlemeden (TBK. madde 117 vd.) farklı bir değerlendirme yapılmalıdır. Esas borçlunun ifada gecikmesi temerrüde düşme anlamına gelmediği gibi, yapılması gereken ihtar da bir temerrüt ihtarı değildir. Esas borçlu edimini yerine getirmede temerrüde düşmüş değil, sadece gecikmiş olmalıdır. Esas borçlunun gecikmesinden söz edilmesi için, kuşkusuz, esas borcun muaccel olması gerekir. Muaccel olmasına rağmen esas borç ifa edilmemişse, esas borçlu ifada gecikmiş sayılır. Esas borcun muaccel olması alacaklı tarafından süre içeren bildirimde bulunulmasını gerektiriyorsa, bu bildirimin esas borçludan başka müteselsil kefile de yapılması gerekir (TBK madde 590/3). Kefile bildirim yapılmadığı sürece, esas borçluya yapılan bildirimde belirlenen süre kefil için işlemeye başlamaz. Şu halde, muacceliyet bildiriminden habersiz olan müteselsil kefil için esas borcun ifasında bir gecikme olduğu kabul edilmeyecektir. Müteselsil kefile başvurulabilmesi için esas borçluya yapılması gereken ihtarın, esas borç muaccel olduktan sonra yapılması zorunludur. Muacceliyetten önce yapılan bir ihtarın, muacceliyet gerçekleştikten sonra ayrıca ihtar yapılmaksızın müteselsil kefile başvurulmasını sağlayıcı etkisi olmaz. Müteselsil kefile başvurulabilmesi için esas borçlunun sonuçsuz kalacak biçimde ihtar edilmesi gerekliliğini arayan TBK m. 586/1, bu yönüyle emredicidir. Şu halde müteselsil kefil esas borçlunun ihtar edilmesi gerekliliğinden peşin olarak vazgeçemez. TBK. m. 586/1. uyarınca yapılacak ihtarın bir temerrüt ihtarı olmadığı buradan bellidir. Alacaklının sözleşmede kararlaştırılan yetkisine dayanarak esas borçluya muacceliyet bildiriminde bulunması durumunda bu bildirimde belirtilen süre geçince ihtarsız temerrüt gerçekleşir. Bu olasılıkta da temerrüt için ihtar aranmayacak olmakla birlikte, müteselsil kefile başvurulabilmesi esas borçlunun ihtar edilmesine bağlı olacaktır. Yine borcun ödenmesi için belirli vadenin saptanması durumunda, vadenin gelmesi ile temerrüt gerçekleşir ise de, müteselsil kefile başvurulması için esas borçlunun ihtar edilmesi gerekliliğini ortadan kaldırmaz. İfada geciken esas borçluya yapılması gereken ihtarda, ifanın gerçekleştirilmesinin istenmesi yeterlidir. Esas borçluya yapılması gereken ihtar bir geçerlilik şekline bağlı değildir. İspat kolaylığı bakımından yazılı şekilde yapılması yararlıdır. İhtarın etkisini göstermesi ve müteselsil kefile başvurulmasını mümkün kılması için, esas borçluya ulaşması gerekir (Doç. Dr. Burak Özen, Kefalet Sözleşmesi S.295/299, Prof. Dr. Mustafa Alper Gümüş Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Cilt II S. 347/348). Yukarıdaki açıklamalar karşısında 08.02.2013 tarihli kat ihtarının İİK'nın 68/b maddesi uyarınca tebliği edildiğinin kabulü ile kat ihtarını TBK. 586/1. maddesindeki uyarı olarak niteleme olanağı bulunmadığından, yerel mahkemenin ihtiyati haciz isteminin reddine ilişkin kararının, onanması görüşündeyim, bu nedenle çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.