DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/2590 E.  ,  2023/1175 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 17/05/2022 tarih ve E:2020/3433, K:2022/2102 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "otuzda bir oranında" ibaresinin ve Geçici 1. maddesinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 17/05/2022 tarih ve E:2020/3433, K:2022/2102 sayılı kararıyla; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1., 5. ve 10. maddeleri ile 53. maddesinin (a) fıkrasının 1. bendi, (b) fıkrasının 2. alt bendi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 48. maddesinin 6. fıkrasına yer verilerek;

Anılan Kanun'un 10. maddesi ile, gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurumun yetkili kılındığı ve davalı idareye düzenleme yapma yetkisi verildiği; davalı idarenin bu yetkiyi Kanun ile kendisine tanınan alan ve sınırlar içerisinde kullanarak düzenleme yapabileceğinin açık olduğu;

Söz konusu maddede yer alan düzenlemeyle, iş deneyim belgelerinin toplam tutarı ve belge verilebilecek kişilere yönelik sınırlama getirme konusunda Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmekle görevli olan davalı idarenin yetkili kılındığından, bir sözleşme kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinin verilmesi ve kullanılması bakımından, belge tutarı ve belge verilebilecek kişileri davalı Kurumun belirleyebileceği; 4734 sayılı Kanun'un 10. ve 53. maddesinde yer alan düzenlemelere dayanılarak davalı idare tarafından, kamu özel iş birliği (KÖİ) projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesine ilişkin düzenlemeleri kapsayan dava konusu Tebliğ'in hazırlandığı; 04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı Mükerrer Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliği'nin, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri yapım işleri ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlandığı; dava konusu Tebliğ'in ise KÖİ projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmasına ilişkin düzenlemeleri kapsadığı ve KÖİ projeleri kapsamındaki işlerin kendine özgü niteliklerine yönelik hükümler içerdiği; "Kamu özel işbirliği modeli"nin bir sözleşmeye dayalı olarak, yatırım ve hizmetlerin projeye ilişkin maliyet, risk ve getirilerinin kamu ve özel sektör arasında paylaşılmasını öngören anlaşmalar şeklinde ifade edildiği; KÖİ projelerini klasik yöntemlerden ayıran en önemli özelliklerden birisinin ise, özel sektör ile işbirliğinin sadece inşaat aşamasında değil, işletme aşamasında da devam etmesi olduğu;

Dava konusu Tebliğ'in 3. maddesinin (ç) bendinde ise KÖİ projelerinin, "Yap-İşlet-Devret, Yap-Kirala-Devret, Yap-İşlet, İşletme Hakkının Devri ve benzeri kamu özel iş birliği modelleri ile gerçekleştirilen projeler" şeklinde tanımlanarak, projelerin ülkemizdeki farklı mevzuatta yer alan tüm ifade ediliş biçimlerini kapsayan bir tanıma yer verildiği;

KÖİ modelleri ile gerçekleştirilen yatırım ve hizmetlerin yürütülmesinde çok sayıda taraf ve bu taraflar arasındaki hukukî ilişkileri düzenleyen birden çok sözleşme bulunduğu; uygulamada, idare ile ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından projeye özgü olmak üzere kurulan görevli şirket arasında imzalanan "Uygulama Sözleşmesi" ile yatırım ve/veya hizmetin projelendirilmesi, finansmanı, kurulması ve işletilmesine ilişkin hususların belirlenebildiği; bu sözleşme kapsamındaki inşaat işlerinin ise, görevli şirket ile akdedilen “Yapım Sözleşmesi" kapsamında görevli şirketin yapım işlerinde uzmanlaşmış ortağı ya da başka bir yapım müteahhidi tarafından yapılabildiği; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği kapsamındaki yapım işlerinin ise, 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda idare ile yüklenici arasında akdedilen sözleşme kapsamında yürütüldüğü; diğer yandan Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliği'nde KÖİ moddelleri kapsamında gerçekleştirilen işler kapsamındaki tanımlamalara ve hukukî ilişkilere yönelik herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı;

KÖİ modelleri kapsamında akdedilen uygulama sözleşmesinde öngörülen yatırım tutarının genellikle görevlendirme kararı verilen istekli tarafından teklifi kapsamında önerilen tahmini sabit yatırım tutarı niteliğinde olduğu; bu bedelin çoğunlukla ilgili işin ihalesinin sonuçlandırılmasında bir değerlendirme kriteri olarak kullanılmayıp sözleşme kapsamındaki finansman, teminat, ceza vb. uygulamalarda esas alındığı, yatırım tutarının içerisinde projelendirme, müşavirlik hizmetleri, finansman, kamulaştırma, tefrişat gibi yapım işi kapsamı dışındaki kalemlerin de yer alabildiği;

Dava konusu Tebliğ kapsamındaki KÖİ projelerinin kendine özgü nitelikleri ve hukuki durumu göz önüne alındığında söz konusu işlerin klasik yapım işlerinden farklılık arz ettiği, tarafların ve hukuki ilişkilerin ifade edilmesinde farklı tanımlara ihtiyaç duyulduğu, bu bakımdan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nden bağımsız olarak Kanun ile verilen yetki çerçevesinde ayrı bir düzenleyici işlem tesis edildiği anlaşıldığından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile dava konusu Tebliğ arasında kurallar hiyeraşisi açısından altlık-üstlük ilişkisi bulunmadığı sonucuna varıldığı;

Nitekim dava konusu Tebliğ'in "Hüküm bulunmayan haller" başlıklı 11. maddesinde yer alan "İş deneyim belgelerinin düzenlemesi, belge tutarının tespiti, belgelerin verilmesi ve değerlendirilmesine ilişkin olarak bu Tebliğde hüküm bulunmayan hallerde Yönetmeliğin ilgili hükümleri uygulanır." hükmü ile de dava konusu Tebliğ ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin nasıl uygulanacağını göstermek üzere değil, müstakil bir düzenleme yapıldığının ifade edildiği; Bu itibarla, dava konusu Tebliğ'in 4734 sayılı Kanun ile verilen yetki kapsamında Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliği'nden bağımsız olarak farklı bir konunun düzenlenmesi amacıyla tesis edildiği anlaşıldığından, hukukî değerlendirmenin bu çerçevede yapılacağı; Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "otuzda bir oranında" ibaresi yönünden; 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, ihaleye katılım esnasında iş deneyimini tevsik etmek amacıyla istenebilecek belgelere yer verildiği, bu belgelerden denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak olanların beşte bir oranında dikkate alınacağının belirtildiği, bu düzenlemeye paralel olarak Yönetmelik'te de denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak olanların beşte bir oranında dikkate alınacağının kurala bağlandığı;

Kamu ihale mevzuatında, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla, yüklenicilere, bir sözleşme ile yüklenicilere taahhüt ettiği işi bitiren alt yüklenicilere, kendi meslekleriyle ilgili denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri hâlinde, Kanun ve ilgili düzenleyici işlemler uyarınca belirlenen esaslar dâhilinde, iş deneyim belgesi verilmesinin öngörüldüğü;

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesiyle, devletin tüm faaliyetlerinde hukukun hâkim olması amaçlandığı, bu amacın gerçekleşmesinin, konulacak kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerinin göz önünde tutulması ile mümkün olabileceği ve hukuk güvenliğinin, yazılı hukuk kurallarının öngörülebilir olmasını, kişilerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığı;

Hukuk devletinin en önemli unsurlarından birisinin de ölçülülük ilkesi olduğu, anılan ilkesinin, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun âdil bir dengenin bulunması gereğini ifade ettiği; bu nedenle, idarelerin, takdir yetkisine sahip oldukları ya da bir değerlendirme yapma durumunda bulundukları her bir somut olayın özelliklerini göz önüne alarak konuyu değerlendirmeleri ve işlem tesis ederken ölçülülük ilkesini dikkate alarak tasarrufta bulunmaları gerektiği;

Dava konusu Tebliğ'de, Kanun ve Yönetmelik'ten farklı olarak, denetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarlarının onda bir oranında, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarlarının otuzda bir oranında dikkate alınacağı düzenlemesine yer verildiği, Dairelerinin 23/12/2020 tarih ve E:2020/2977 sayılı ara kararıyla dava konusu düzenlemenin gerekçesinin sorulması üzerine idarece verilen cevapta, söz konusu belge tutarının Kanun ve Yönetmelik düzenlemelerinden farklı olarak belirlenmesinde, kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer klasik yapım işlerinden farklılık arz ettiğinin belirtildiği; ancak, anılan Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde iş deneyim belgesi tutarlarının değerlendirilmesinde; iş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belgesi tutarlarının tam olarak dikkate alınacağının düzenlendiğinin görüldüğü;

Kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer yapım işlerinden farklılık arz etmesi nedeniyle, Kuruma Kanun'la verilen yetkiye dayanılarak, Kanun ve Yönetmelik'te yer alan düzenlemeden farklı düzenleme yapıldığı ileri sürülmekte ise de, düzenlemenin (a) bendinde iş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belgesi tutarlarının tam olarak dikkate alınacağının öngörülmesi nedeniyle, yapılan düzenlemenin, kendi içerisinde tutarlı olmadığı gibi, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belgesi tutarlarının tam olarak dikkate alınması karşısında, iş denetleme belgelerinin onda bir, iş yönetme belgelerinin otuzda bir oranında dikkate alınmasının ölçülülük ilkesine de uygun olmadığı;

Bu itibarla, Tebliğ'in "İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesi ve belge tutarının güncellenmesine ilişkin esaslar" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, iş denetleme ve yönetme belgelerinin değerlendirilmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'da yer alan açık düzenlemelerden farklı esasların belirlendiği, anılan düzenleme 9. maddenin bütünü ile değerlendirildiğinde de kendi içerisinde tutarlı olmadığı ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu anlaşıldığından, söz konusu düzenlemede hukuka uygunluk bulunmadığı; Tebliğ'in Geçici 1. maddesi yönünden; Anılan düzenleme ile, bu Tebliğ'in yürürlüğe girdiği tarihten önce alınmış olan iş deneyim belgelerinin, bu Tebliğ'de öngörülen şartları sağlamaları halinde, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyimini gösterir belge olarak kullanılabileceği kuralının getirildiği;

Davacı tarafından, anılan madde ile yeni kuralların geçmişe dönük uygulanarak kazanılmış hakkının ihlal edildiği, daha önce verilen belgelerin kazanılmış hak kavramı çerçevesinde korunması gerektiğinin ileri sürüldüğü; Danıştay kararlarında "kazanılmış hak"kın, objektif bir hukuk kuralının kişilere uygulanmasıyla objektif ve genel hukuki durumun kişisel bir işlemle özel hukuki duruma dönüşmesi olarak tanımlandığı;

Doktrinde, Türk hukukunda kazanılmış hak kavramının bir fonksiyonellik içerdiği, diğer bir ifadeyle her olaya göre incelenmesi gerektiğinin kabul edildiği, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay içtihatlarında da, kazanılmış hak kavramının kapsamının kesin sınırlarının çizilmediği ve her olaya göre değişken olduğu dikkate alınarak konunun özelliğine göre değerlendirme yapıldığı;

Kazanılmış hakkın doğumu için ilgili düzenlemenin yürürlüğü döneminde bir hukuk kuralına uygun şekilde bütün sonuçları ile edinilmesi, ilgilileri lehine doğan hukukî durumların ortaya çıkması gerektiği; hak, bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmedikçe, diğer bir ifadeyle, gerçekten kazanılmadıkça, buna dayanılarak kazanılmış hakkın varlığının ileri sürülemeyeceği; "Haklı beklenti"nin ise, mâkûl bir şekilde ortaya konmuş icra edilebilir bir iddianın doğurduğu, ulusal mevzuatta belirli bir kanun hükmüne veya başarılı olma şansının yüksek olduğunu gösteren yerleşik ve istikrarlı bir yargı içtihadına dayanan, yeterli somutluğa sahip nitelikteki bir beklenti olarak tanımlandığı (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 01/07/2015, §21); 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca davalı idarenin anılan Kanun'un ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, kamu özel iş birliği projeleri kapsamında elde edilen iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usûl ve esasların belirlenmesine yönelik olarak davalı idare tarafından daha önce herhangi bir düzenleme yapılmadığı, bu konunun ilk defa işbu davaya konu Tebliğ ile düzenlendiği;

Dava konusu Tebliğ ile bu konuda Kanun ile yetkilendirilmiş idare tarafından ilk defa düzenleme yapıldığı, dava konusu düzenleme öncesinde KÖİ projeleri kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerinden elde edilen deneyimin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işlerinde kullanılmasına imkan sağlayan bir düzenleme bulunmadığı gibi bu işler kapsamında belgelerin hangi şartlarda düzenleneceği ve kimlere belge verileceğine yönelik herhangi bir düzenlemenin mevcut olmadığı, başka bir anlatımla objektif bir hukuk kuralına dayalı olarak ortaya çıkan özel bir hukukî durumdan söz edilemeyeceği, bu bakımdan dava konusu Tebliğ öncesinde herhangi bir hukukî düzenlemeye dayanılmaksızın düzenlenen bireysel işlem niteliğindeki iş deneyim belgeleri açısından kazanılmış hak kavramının geçerli olmayacağı, ayrıca yukarıda yer verilen tanım çerçevesinde "haklı beklenti" kavramı yönünden de gerekli şartların dava konusu Tebliğ açısından mevcut olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Tebliğ'den önce düzenlenen iş deneyim belgelerinin bu konuda ilk defa tesis edilen düzenleyici işlem ile getirilen şartlara uygun olması halinde kullanılabileceğine ilişkin düzenlemeye yer verilen Tebliğ'in Geçici 1. maddesinde de hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, Dava konusu Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "otuzda bir oranında" ibaresinin iptaline, Geçici1. maddesi yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca Kurumun 4734 sayılı Kanun'a ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmekle yetkili ve görevli olduğu, aynı Kanun'un 10. maddesi ile Tebliğ konusu düzenleme ile ilgili olarak Kuruma açık bir yetki verildiği, kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer klasik yapım işlerinden yapım aşaması ve yapı denetim aşaması yönünden farklılık arz ettiği, bu farklılık nedeniyle ve kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlere özgü durumlar göz önünde bulundurularak dava konusu düzenlemenin yürürlüğe konulduğu, dava konusu düzenlemenin Kanun'un temel ilkelerine, hakkaniyete, kamu özel işbirliği ile lisanslı işlerin özelliğine ve hukuka uygun olduğu, Tebliğe konu yapım işlerinde sözleşme bedelinin çok daha fazlası tutarında iş deneyim belgesi düzenlenmesinin mümkün olduğu ve bu durumun haksız rekabete sebebiyet verdiği, belirtilen olumsuzluğun önlenmesi amacıyla düzenleme yapıldığı, yüklenici ile denetim ve yönetim görevini yürütenler arasındaki sorumluluk dağılımı göz önünde bulundurularak iş deneyim belgesi tutarlarının belirlendiği, belirlenen oranların hakkaniyete uygun olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının iptale ilişkin kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b)Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın iptale ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın temyize konu bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,

2.Yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın kısmen reddi, kısmen iptal yolundaki Danıştay Onüçüncü Dairesinin 17/05/2022 tarih ve E:2020/3433, K:2022/2102 sayılı kararının temyize konu iptale ilişkin kısmının ONANMASINA,

3.Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,

4.31/05/2023 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.