Danıştay 10. Daire Başkanlığı

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/4382 E.  ,  2023/3090 K. "İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y

2.…Valiliği / …

İSTEMLERİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

DAVANIN KONUSU : Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesinde ...ünvanı ile öğretim üyesi olarak görev yapmakta olup aynı zamanda el cerrahisi yan dalında uzmanlığı bulunan davacının, … Hastanesinde ana dalı olan plastik, rekonstrüktif ve estetik cerrahi dalında çalışması için anılan hastanece yapılan başvurunun Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemine dayanılarak reddine ilişkin Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün 08/08/2020 tarih ve E.4215 sayılı işleminin iptali istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının çalışmak istediği … Hastanesinde Plastik, Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi dalında boş kadro bulunduğu, Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinin yan dal uzmanlığı olan hekimin her iki dalda aynı anda çalışmasına ve bunun faaliyet izin belgesine işlenebilmesine izin verdiği, bu durumda Yönetmelikte açıkça yazmamasına rağmen boş kadro şartının yan dal uzmanlığı için aranarak talebin reddine karar verilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurularına konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek davalı idarelerin istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davalı … Bakanlığı tarafından, planlama hükümleri ve kamu ihtiyacı göz önünde bulundurularak Kapasite Değerlendirme Komisyonu Prensip Kararları ile belirlenmiş tarihler baz alınarak özel sağlık kuruluşlarında çalışmak isteyen hekimlerin taleplerinin değerlendirildiği, davacının talebinin anılan kararların kapsamına girmemesi sebebiyle ve kamu hastanelerinin eğitimci ihtiyacı dikkate alınarak reddedildiği, dava konusu işlemin mevzuata uygun olduğu, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalı … Valiliği tarafından, davacının çalışmak istediği özel hastanenin el cerrahisi uzmanlık dalı bulunmadığından ana dalında çalışmasının uygun görülmediği, ülkemizde çok az sayıda bulunan yan dal uzmanlarının sayısının artırılması yoluyla ileri düzeyde uzmanlaşmış hekimler eliyle sağlık hizmetinin verilmesi amacının gerçekleştirilmesi sürecinde idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, dava konusu işlemin mevzuata uygun olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI :

Davacı tarafından savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Üye …'in, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, maddede sayılan davalar hakkında verilen kararların Danıştayda temyiz edilebileceğinin kurala bağlandığı, yan dal uzmanlığı bulunan davacının özel bir hastanede kurumsal sözleşme ile ana dalında çalışması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada verilen kararın, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesi kapsamında olmadığı, bu nedenle, Bölge İdare Mahkemesinin temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu ve temyizen incelenmesine hukukî olanak bulunmadığı oyuna karşılık, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının temyize tabi olduğuna oy çokluğuyla karar verilerek işin esasına geçildi. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarelerin yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü: MADDİ OLAY: Davacı, Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesinde ... ünvanı ile öğretim üyesi olarak görev yapmakta olup, aynı zamanda plastik, rekanstrüktif ve estetik cerrahi dalında ana dal, el cerrahisi dalında yan dal uzmanlığı bulunmaktadır.

Davacı, Gazi Üniversitesi ile … Hastanesi arasında 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesinin 7. fıkrası kapsamında yapılan kurumsal sözleşme çerçevesinde anılan özel hastanede, ana dalı olan plastik, rekonstrüktif ve estetik cerrahi dalında kadro dışı geçici statüde çalışmakta iken, sözleşme süresinin dolması üzerine ayrılışı yapılmış ve ardından 01/07/2020 tarihinde kurumsal sözleşmesi yenilenmiş ve anılan özel hastane mesul müdürlüğünce, ana dalı olan plastik, rekonstrüktif ve estetik cerrahi uzmanlığı kadrosunda çalıştırılması istemiyle Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne başvuruda bulunulmuştur. Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısıyla, davacının ana dalında çalıştırılma talebinin değerlendirilmesi için başvuru dilekçesi Sağlık Bakanlığına iletilmiş, Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısı ile, Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin 19. maddesi ile ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (4) numaralı alt bendi hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi neticesinde el cerrahisi uzmanlık dalında boş kadrosu bulunmayan hastanede davacının ana dalı olan plastik, rekonstrüktif ve estetik cerrahisi uzmanlık dalında çalışmasının uygun bulunmadığı yönünde görüş verilmesi üzerine, söz konusu başvurunun reddine yönelik Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi tesis edilmiş, anılan işlemin iptali istemiyle görülen dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 12. maddesinin 2. fıkrasında; tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 28. maddesi, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun ek 27. maddesi, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesi ile 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'nun 32. maddesi saklı kalmak kaydıyla, maddede sayılan sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilecekleri düzenlenmiştir. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesi 7. fıkrasında ise; "Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tabidir. Ancak bunlardan profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde 50’sini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılabileceklerin hesabında küsurat dikkate alınmaz ve çalıştırılacak öğretim üyeleri, Sağlık Bakanlığı ve Yükseköğretim Kurulunca belirlenecek yüzde 50’si uygulama, yüzde 50’si de akademik faaliyetlerinden oluşacak önceki yılın performans kriterlerine göre belirlenir. Bu fıkra kapsamında çalıştırılan öğretim üyeleri;

a)Aynı anda birden fazla sözleşme ile çalıştırılamaz.

b)Aylık sözleşme ücretleri, mesai dışı toplam tavan ek ödeme brüt tutarından az olamaz.

c)Altıncı fıkrada sayılan idari görevlerde bulunamaz.

ç)31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde ilave ücret alınmak suretiyle hizmet veremez.

d)İlgili mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırı davranmaları hâlinde, idari ve disiplin sorumlulukları saklı kalmak kaydıyla bir yıl, üç yıl içinde tekerrüründe beş yıl süreyle bu kapsamda çalıştırılamaz." hükmü yer almaktadır. 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin (dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle) 19. maddesinde, "Tabip ve tabip dışı personel özel hastane kadrosunda sözleşmeyle ve Ek-12'deki Personel Çalışma Belgesi düzenlenerek çalışır.

Çalışanların işten ayrılışları, en geç beş iş günü içinde müdürlüğe bildirilir ve çalışma belgesi iptal edilir. Ayrılanın yerine aynı uzmanlık dalında hekim başlatılabilir, ancak yan dal uzmanlığı bulunanlar Bakanlığın uygun görüşü ile anadalda başlatılabilir. Bakanlık yan dal değerlendirmesini her bir yan dal uzmanlık alanında, ülkedeki ve ildeki eğitim kurumlarının tıpta uzmanlık eğitimini sağlayacak şekilde yan dal uzmanı bulunup bulunmadığı çerçevesinde yapar. Başlatılacak personel için mesul müdür tarafından personel çalışma belgesi düzenlenerek müdürlüğe en geç beş iş günü içinde onaylatılır. Ayrılanın yerine başlayış dışındaki her türlü personel başlayışlarında ise, öncelikle mesul müdür tarafından başlayacak personele çalışma belgesi düzenlenerek müdürlüğe onaylatılır ve çalışma belgesi onaylandığı tarihten itibaren personel hastanede çalışabilir. ..." kuralına yer verilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin (dava konusu işlem tarihi itibarıyla yürürlükte olan haliyle) Ek 5. maddesi 1. fıkrasının (e) bendinin (4) numaralı alt bendinde, "(Değişik:RG-28/9/2019-30902) Özel hastaneler, tabip ve diş tabibi kadro sayıları için ayrı ayrı hesaplanmak şartıyla ve bu kadro sayılarının yüzde yirmisini geçmemek üzere belirlenen sayıda profesör ve doçentleri 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36 ncı maddesinin yedinci fıkrası kapsamında üniversite ile sözleşme yaparak özel hastanenin boş uzman hekim kadrosunda çalıştırabilir." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesi 7. fıkrası ile, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda olanların, maddede belirlenen kriterler çerçevesinde muvafakatleri ile kurumsal sözleşme yapılarak mesai saatleri dışında özel hastanelerde çalıştırılabilmelerine hukuken olanak sağlanmıştır.

Yine, Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (4) numaralı alt bendinde, özel hastanenin kadro sayısının yüzde yirmisini geçmemek üzere belirlenen sayıda profesör ve doçentin 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinin 7. fıkrası kapsamında üniversite ile yapılacak kurumsal sözleşme çerçevesinde özel hastanelerde çalıştırılabilmeleri, özel hastanenin boş uzman hekim kadrosunun bulunması şartına bağlanmıştır.

Anılan mevzuatta, kurumsal sözleşme yapılarak özel hastanede çalıştırılacak öğretim üyesi bir tabibin ana dalının yanı sıra yan dal uzmanlığı varsa, ana dalda çalışılabilmesi için çalışılacak özel hastanenin yan dalda da boş kadrosu bulunması gerektiği yönünde herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesinde ... unvanı ile öğretim üyesi olarak görev yapmakta olan ve ana dalının yanı sıra yan dalda da uzmanlığı bulunan davacının, özel hastanede kurumsal sözleşme ile ana dalında çalışmasına izin verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlem, çalışma başvurularında boş yan dal kadrosunun aranması gerektiği, … Hastanesinde davacının yan dalı olan el cerrahisi uzmanlık dalında boş kadrosunun olmadığı gerekçesine dayandırılmış ise de; üniversitede ...unvanı ile öğretim üyesi olarak görev yapmakta olan uzman tabibe, Kanun ve Yönetmelik ile verilmiş olan kurumsal sözleşme ile çalışma hakkını, ana dalının yanı sıra ayrıca yan dal uzmanlığının da bulunması sebebiyle özel hastanenin o yan dalda da boş kadrosunun bulunması şartına bağlayan, böylece de tabibin çalışma hakkını 2547 sayılı Kanun ve Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin yukarıda yer verilen hükümlerindeki sınırlamaların ötesinde engelleyen dava konusu işlemde bu yönden hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Bununla birlikte, yan dal uzmanlığı bulunan öğretim üyesi tabiplerin 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesine aykırı olmayan ana dalında çalışma taleplerinin Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 2. fıkrası çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği de muhakkaktır.

Buna göre, el cerrahisi alanında yan dal uzmanlığı bulunan davacının, … Hastanesinde ana dalı olan plastik, rekonstrüktif ve estetik cerrahisi uzmanlığında çalıştırılması istemiyle yapılan başvurunun, el cerrahisi alanında ülkedeki ve çalışılmak istenen hastanenin bulunduğu Ankara ilindeki eğitim kurumlarında tıpta uzmanlık eğitimini sağlayacak şekilde yan dal uzmanı bulunup bulunmadığı çerçevesinde değerlendirmesi gerekirken, bu değerlendirme yapılmaksızın reddedilmesinde bu yönden de hukuka uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan, davalı Bakanlık tarafından, temyiz başvuru dilekçesinde, Türkiye'deki ve Ankara ilindeki, tüm branşlara ait yan dal uzman hekim sayıları ve kişi başına düşen el cerrahisi yan dal uzman hekim sayısı ile bunların kamu ve özel sektördeki dağılımına ilişkin bir takım istatistiki verilere yer verildiği görülmekte ise de, bu verilerin Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 19. maddesinin 2. fıkrası çerçevesinde el cerrahisi yan dal uzmanlık alanında, ülkedeki ve Ankara ilindeki tıpta uzmanlık eğitimini sağlayacak sayıyı ve bu husustaki ihtiyacı ortaya koyan bir veri olmadığı, bu nedenle Yönetmelikte aranan eğitici ihtiyacına yönelik değerlendirmeyi içermediği anlaşılmakla, bu savunmaya itibar edilmemiştir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare mahkemesi kararına karşı davalı idarelerce yapılan istinaf başvurularının reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Davalı idarelerin temyiz istemlerinin REDDİNE,

2.Dava konusu işlemin iptaline ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurularının reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA,

3.Temyiz yargılama giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin iadesine,

4.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 01/06/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.