Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/757 E.  ,  2023/2768 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: İstanbul Üniversitesi Onkoloji Enstitüsü Müdürlüğü'nce 26/08/2022 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen "Radyoterapi Tedavi Cihazı Temini" işine ait ihale dokümanına yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 19/10/2022 tarih ve 2022/UM.I-1308 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının, "Teknik Şartname'de, isteklilerin 'kurumun gerekli görmesi' hâlinde teklif edilen cihaz ile ürün tanıtımı yapacağına ilişkin düzenlemenin yer aldığı, ancak 'kurumun gerekli görmesi' ifadesinin keyfiliğe yol açtığı, eşitlik ve hesap verebilirlik ilkelerine aykırı olduğu" şeklindeki 1. iddiası yönünden (Mahkeme tarafından yapılan numaralandırmaya göre); kurumun gerekli gördüğü takdirde ürün tanıtımı yapılmasını talep etmesinin idarenin takdir yetkisi çerçevesinde olduğu, ihaleye katılım sağlayan basiretli tacirlerin de söz konusu giderlerini bu hususa göre ayarlayarak öngörmesi gerektiği açık olduğundan, söz konusu iddianın reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının, "Teknik Şartname'nin “Tıbbi ve Teknik Özellikler” başlıklı bölümünün 12. maddesi ile “Kabul/Muayene ve Teslimat Şartları” başlıklı bölümünün 1. maddesinin birbiriyle çeliştiği, zira teslim tarihlerinin birbirinden farklı belirlendiği" şeklindeki 2. iddiası yönünden; Teknik Şartaneme'nin “Tıbbi ve Teknik Özellikler” başlıklı bölümünün 12. maddesinde, ihale konusu alımın gerçekleştirileceği sürecin tamamının en fazla 6 ay olacağı ve söz konusu sürenin sözleşmenin imzalanması tarihinden itibaren başlayacağı hususunun düzenlendiği ve maddeden ihale konusu alımın gerçekleştirilmesine ilişkin sürecin, Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği'nin zorunlu kıldığı “Radyasyon Kaynakları Bulundurma ve Kullanma İzni”nin alınması dahil, sözleşmenin onaylanması ile başlayan ve söz konusu iznin alınması için başvurulması dahil tüm süreleri kapsayacağı, bahse konu sürenin ise sözleşmenin imzalanmasından itibaren en fazla altı ay olacağının anlaşıldığı; Teknik Şartname'nin “Kabul/Muayene ve Teslimat Şartları” bölümünün 1. maddesinin ise, ihale konusu işe ilişkin cihazın teslim tarihine ilişkin olduğu ve anılan maddeden yüklenicinin ihale konusu işe ilişkin cihazı sözleşmenin imzalanması tarihinden itibaren en geç 31/12/2022 tarihine kadar teslim etmesi gerektiğinin anlaşıldığı; söz konusu maddelerin konu itibarıyla farklılık içerdiği ve herhangi bir çelişkinin bulunmadığı anlaşıldığından, söz konusu iddianın reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının, "İhale dokümanında kamu ihale mevzuatının emredici hükümlerine aykırı olarak tek marka ve modele yönelik özelliklere yer verildiği, bu ihale şartı ile diğer cihazların yapamadığı ve fakat bu cihazın yaptığı herhangi bir ekstra tedavi veyahut teknolojinin bulunmadığı" şeklindeki 3. iddiası yönünden; davalı idare tarafından ihaleye ilişkin olarak düzenlenen Teknik Şartname'nin belli bir markayı işaret edip etmediği, eğer ediyorsa da idarenin ihtiyacının karşılanması noktasında anılan maddelerin mutlak şart olup olmadığı hususlarının açıklığa kavuşturulması amacıyla konunun teknik bir mesele olması sebebiyle akademik bir kuruluştan teknik görüş talep edildiği, anılan görüşte, Teknik Şartname'nin ihtiyaçlar doğrultusunda düzenlendiği, aynı nitelikte birden fazla markanın bulunduğu, bu sebeple Teknik Şartname'nin ihaleyi yapan idarenin ihtiyaçları doğrultusunda belirlendiğinin ifade edildiği ve farklı bir düzenlemenin yapılması durumunda ihaleyi yapan idarenin ihtiyaçlarının karşılanmasının mümkün olmadığı hususlarının belirtildiği, bu durumda, Teknik Şartname'de rekabet ilkesine aykırılık teşkil edecek şekilde belli bir firmaya ya da markaya yönelik düzenlenmelere yer verilmediği gibi idarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve ihtiyacı karşılarken ihaleye konu ürünün teknolojik performansını belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisinin bulunduğu hususları da birlikte gözetildiğinde söz konusu iddianın reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, dava dilekçesindeki tüm iddiaların incelenmediği, kurumun gerekli görmesi hâlinde ürün tanıtımı yapılmasını isteyeceğine ilişkin Teknik Şartname maddesine yönelik itirazının demonstrasyon işleminin maliyetine değil kurum tarafından hangi şartlarda bu talepte bulunulacağı hususunun düzenlenmediğine ilişkin olduğu, söz konusu düzenlemede hangi şartlarda ve hangi yeterlik kriterine uyulmaması hâlinde demonstrasyon talep edileceği hususunda açıklık bulunmadığı, keyfi olduğu ve eşitsizliğe yol açacağı, şeffaflık ve hesap verilebilirlik ilkelerine aykırı olduğu; Teknik Şartaneme'nin “Tıbbi ve Teknik Özellikler” başlıklı bölümünün 12. maddesi ile “Kabul/Muayene ve Teslimat Şartları” bölümünün 1. maddesinin birbiriyle çeliştiği, teslim tarihlerinin birbirinden farklı düzenlendiği, görünürdeki teslim tarihi 31/12/2022 iken, Nükleer Düzenleme Kurumu izinlerinin alınması akabinde cihazın kullanılabilir hâle gelmesinden sonraki gerçek teslimin daha ileri bir tarihte olacağı; ihale dokümanında tek marka ve modelin işaret edildiği, diğer radyoterapi cihazlarının ihaleye katılmasının engellendiği, teknik görüşte ihale dokümanında işaret edilen cihaza muadil olarak gösterilen cihazın farklı teknolojiye sahip olduğu, tedavi şekillerinin birbirinden tamamen farklı olduğu, bu hususa ilişkin Mahkemece bilirkişi raporu alınması gerektiği; Teknik Şartname'nin ihale uhdesinde bırakılan müdahil şirket tarafından bizzat düzenlendiği, bu durumun kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Kurul kararında belirtilen hususlar tekrar edilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Davalı yanında müdahil tarafından, ihale kapsamında demonstrasyon işleminin gerçekleştirilip gerçekleştirilmeyeceğinin belirlenmesinin idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu, söz konusu takdir yetkisinin kamu ihale mevzuatına uygun kullanıldığı; Teknik Şartaneme'nin “Tıbbi ve Teknik Özellikler” başlıklı bölümünün 12. maddesi ile “Kabul/Muayene ve Teslimat Şartları” bölümünün 1. maddesinin birbiriyle çelişmediği, iki maddede farklı konu ve sürelerin düzenlendiği; ihale dokümanında tek marka ve modelin işaret edilmediği, bu hususun davalı idare tarafından alınan teknik görüş ile de ortaya konulduğu ve en az iki farklı üreticinin cihazı tarafından sağlanabilen özellikler ihtiva ettiğinin tespit edildiği, davacı şirketin ihale dokümanına yönelik itirazlarının açıkça Teknik Şartname düzenlemelerini kendi firmalarının teklif edeceği cihaza uygun hâle getirmeye yönelik olduğu, idarenin ihale dokümanını hazırlarken ihale konusu işin ilişkili olduğu faaliyet alanında iştigal eden tüm firmaların ihaleye katılımını temin edecek şekilde düzenleme yapma zorunluluğu bulunmadığı, idarenin ihtiyaçlarına uygun şekilde düzenleme yapmaları gerektiği, uyuşmazlığa konu işe ait ihale dokümanının idare tarafından kamu ihale mevzuatına uygun, verimlilik ve fonksiyonelliği sağlayacak şekilde hazırlandığı, aksi yöndeki iddiaların nesnellikten uzak ve temelsiz olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME : İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin reddine,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,

3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4.Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,

5.Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,

6.2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 31/05/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.