DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU

DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/908 E.  ,  2023/1287 K. "İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y

(…Vergi Dairesi Müdürlüğü)

İSTEMİN KONUSU :… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem:

Davacı tarafından, hakkında 2009 ila 2013 yıllarına ilişkin olarak kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca edindiği bağımsız bölümlerin satışından ticari kazanç elde ettiğinden bahisle yürütülen vergi incelemesi kapsamında ticari kazanç yönünden 01/01/2009 tarihi itibarıyla mükellefiyet tesis edilmesine yönelik işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi üzerine idareye mükellefiyet kaydının terkini amacıyla 18/01/2016 tarihinde yapılan başvuru üzerine idarece 19/01/2016 tarihinde tesis edilen ve 2009 yılı için yapılacak herhangi bir hususun bulunmaması nedeniyle mükellefiyetin terkin edildiğini ancak mükellefiyetin 01/01/2010 tarihi itibarıyla devam ettiğini bildiren işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı: 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun Üçüncü Kısmının "Ticari Kazanç" başlıklı Birinci Bölümünde yer alan 37. maddesinin birinci fıkrasında, her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazancın ticari kazanç olduğu açıklanmış, ikinci fıkrasının (4) numaralı bendinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerden elde ettikleri kazancın ticari kazanç sayılacağı öngörülmüştür. Bu düzenlemeye göre gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet sayılabilmesi için bir organizasyon içinde devamlı olarak yapılması gereklidir.

Davacı Sakarya ili, Adapazarı ilçesi, … Mahallesinde bulunan … ada … parseldeki taşınmazın yüzde elli hissesini 26/08/2003 tarihinde satın almıştır. 04/10/2005 tarihinde müteahhit şirket ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalamıştır. Bu sözleşme uyarınca inşaatın tamamlanmasının ardından dokuz adet bağımsız bölümü teslim almıştır. Bu bağımsız bölümlerin dördünü 2010 yılında, ikisini 2011 yılında, birini 2014 yılında satmıştır. Bu satışlar sebebiyle 01/01/2009 tarihinden itibaren geçmişe dönük olarak mükellefiyet tesis ettirilmiştir. Anılan işlem, davacının ticari faaliyette bulunduğuna ilişkin tespitlerin ortaya konulmadığı ve başlatılan vergi incelemesinin de sonuçlanmadığı gerekçesiyle … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Bu iptal kararının ardından düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporu uyarınca davacı tarafından gerçekleştirilen bağımsız bölüm satışlarının ticari faaliyet kapsamında değerlendirilmesi üzerine dava konusu işlem tesis edilmiştir.

Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu ve diğer bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacı tarafından 2010, 2011 ve 2014 yıllarında satılan Sakarya ili, Adapazarı ilçesi, … Mahallesinde bulunan … ada … parselde yer alan bağımsız bölümlerin 04/10/2005 tarihli "Düzenleme Şeklinde Daire Karşılığı İnşaat Hakkı Sözleşmesi" uyarınca elde edilen taşınmazlar olduğu anlaşılmaktadır. Kişinin arsasını müteahhide verip kat karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden inşa edilen binadan bağımsız bölümler elde edilmesinde ticari amaç bulunmadığı sonucuna varıldığından, davacı hakkında mükellefiyet tesis edilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Mahkeme bu gerekçeyle dava konusu işlemi iptal etmiştir. Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesinin 01/04/2021 tarih ve E:2016/20303, K:2021/2002 sayılı kararı: 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin birinci fıkrasında her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildikten sonra ikinci fıkrasında Gelir Vergisi Kanunu'nun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde belirtilmiştir.

Bu kapsamda anılan fıkranın (4) numaralı bendinde, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç sayılacağı ifade edilmiştir. Buna göre işlem sayısındaki çokluk ve istikrar, yapılan faaliyetin ticari mahiyette sayılması için yeterli olmaktadır.

Danıştayın müstekar hale gelmiş içtihatlarında, bir işlemin devamlılık taşıdığının göstergesinin, o işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olması gerektiği dolayısıyla, gayrimenkul alım, satım ve inşaından elde edilen kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilebilmesi için maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda, kazanç doğuran işlemin çokluğunun, devamlılık unsurunu belirleyen en objektif ölçü olduğu, devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükünün vergi mükelleflerine düşeceği kabul edilmiştir.

Gayrimenkul edinimi kişisel gereksinim, servetin korunması veya satarak kazanç sağlama amaçlarından birine dayanmaktadır. Kişisel gereksinim nedeniyle gayrimenkul ediniminde sayının sınırlı olacağı ve servetin korunması amaçlı edinimin de tekrar satış gerektirmeyeceği dikkate alındığında, bu iki nedenden birine dayanılarak edinilen gayrimenkullerin gereksinimin ortadan kalkması veya servetin nakde dönüştürülmesini haklı ve gerekli kılan nedenlerle kanıtlanmadığı takdirde işlem sayısındaki çokluk, kazanç sağlama amacının da göstergesi kabul edilmelidir. Davacı 2010 yılında dört, 2011 yılında iki, 2014 yılında bir gayrimenkul satmıştır. Bu nedenle davacı hakkında 01/01/2010 tarihinden itibaren mükellefiyet tesis ettirilmiştir.

Uyuşmazlık konusu dönemler dahilinde ticari nitelik taşıyacak sayıda gayrimenkul alımı ve satımının söz konusu olması sebebiyle, ticari faaliyetin unsurları olan süreklilik ve çokluk arz edecek şekilde kazanç sağlamak için faaliyette bulunulmuştur. Bu faaliyet nedeniyle elde edilen kazanç, 193 sayılı Kanun'un 37. maddesinin ikinci fıkrasının (4) numaralı bendi uyarınca ticari kazanç sayıldığından, tesis edilen mükellefiyet işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Daire bu gerekçeyle kararı bozmuş, davacının karar düzeltme istemini ise reddetmiştir. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı: Mahkeme, ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacının maliki olduğu arsanın kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında müteahhide verilmesi nedeniyle elden edilen taşınmazların ticari organizasyon bulunmadığı gerekçesiyle verilen davanın kabulüne dair kararın hukuka uygun olmadığı, davacının gayrimenkul bilgilerine ilişkin kayıt incelendiğinde yıllara sari şekilde taşınmaz alım satımı ile uğraştığının görüldüğü, bu faaliyetinin ticari organizasyon içinde devamlılık arz ettiği, gayrimenkul alım satımıyla uğraşan bir kişinin kazanç sağlama amacı olmadan söz konusu faaliyeti yürüttüğünü ileri sürmesinin iktisadi ve ticari teamüllere aykırı olduğu, aksini iddia eden davacının bu hususu ispatla yükümlü olduğu iddialarıyla ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Israr kararının hukuka uygun olduğu ve onanması gerektiği ileri sürülmektedir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, ısrar kararının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan ısrar kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Davalının temyiz isteminin REDDİNE,

2.… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının ONANMASINA,

2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01/11/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. X - KARŞI OY: Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Dördüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.