DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/1841 E.  ,  2023/1197 K. "İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacıya ait İstanbul İli, Başakşehir İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmazdaki arkeolojik kalıntıların yerlerinin net olarak tespit edilebilmesi ve bu suretle taşınmazı kapsayan 1. derece arkeolojik sit alanı sınırlarının yeniden ve sağlıklı bir şekilde saptanabilmesi amacıyla anılan taşınmazda İstanbul Arkeoloji Müzesi denetiminde ve Koruma Bölge Kurulunca belirlenecek şartlarda sondaj çalışması yapılması hakkında görüş verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine dair İstanbul I Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun … tarih ve …sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan itirazın reddine dair Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla;

Anayasanın 35. maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 no'lu Protokolünün 1. maddesi, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 3. maddesindeki sit tanımı, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun Arkeolojik Sitler, Koruma ve Kullanma Koşullarına ilişkin 05/11/1999 tarih ve 658 sayılı ilke kararına yer verilerek,

Her ne kadar, davalı idare tarafından Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun 05/11/1999 tarih ve 658 sayılı ilke kararı ile 1. derece arkeolojik sit alanlarında bilimsel amaçlı kazıların dışında hiçbir kazı yapılamayacağına karar verilmiş olması talebin reddine gerekçe olarak gösterilmiş ise de; davacı tarafından talep edilen araştırma ve sondaj kazısı idarenin uzman personeli tarafından yapılacağından ve gerekli görülmesi halinde konusunda uzman akademisyenlerin de desteği alınabileceğinden, çalışmanın bilimsel bir yönü bulunduğu hususunda kuşku bulunmadığı,

Bu durumda; dosya kapsamında bulunan parsel krokisi incelendiğinde, 35.274,50 m2 mesahalı … ada, … parsel sayılı taşınmazın ağırlıklı olarak 10 ve kısmen de 9 ve 13 numara ile işaretli kısımlarında dikdörtgen ve köşe formlu anomaliler veren alanların tespit ediliği, söz konusu alanların ise parsel bütününün küçük bir kısmını oluşturduğu, Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel Müdürlüğünce yapılan inceleme sonucunda hazırlanan raporda ise bitki örtüsü nedeniyle sağlıklı bir araştırma ve değerlendirmenin yapılamadığının ortaya konulduğu, parsel bütünün büyük bir alan olması, arkeolojik kalıntıların ise belirli bir bölgede yoğunlaştığı dikkate alındığında, Anayasa ve Uluslararası Sözleşmelerle güvence altına alınan mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde davacının mülkiyetinde bulunan taşınmaz üzerinde tasarruf hakkının sınırlandırılması sonucunu doğuran, yeterli teknik ve bilimsel araştırma ve inceleme yapılmadan davacının araştırma ve sondaj kazısı yapılması talebin reddedildiği anlaşıldığından, başvurunun reddine dair İstanbul I Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan itirazın reddine dair Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun … tarih ve … sayılı kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı, gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla;

Anayasanın 90. maddesi, 4434 sayılı Kanunla uygun bulunan Arkeolojik Mirasın Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin (Gözden Geçirilmiş) 1 ve 2. maddeleri, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 3. maddesindeki sit tanımı, 8, 9, 35, 36 ve 37. maddeleri ile Korunması Gerekli Taşınmaz Kültür Varlıklarının ve Sitlerin Tespit ve Tescili Hakkında Yönetmeliğin 3, 4 ve 6. maddeleri, Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Olarak Yapılacak Araştırma, Sondaj ve Kazılar Hakkında Yönetmeliğinin 3, 6 ve 7. maddeleri, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun Arkeolojik Sitler, Koruma ve Kullanma Koşullarına ilişkin 05/11/1999 tarih ve 658 sayılı ilke kararı ile Kültür Ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun Planlama Sırasında Etkileme Geçiş Alanı Olarak Gözönüne Alınması Gerekli Görülen Alanlara (Planlama Sınırları) ilişkin 19/04/1996 tarih ve 420 sayılı ilke kararına yer verilerek,

Dosya içeriğindeki bilgi ve belgeler, yukarıdaki mevzuat hükümleri ve açıklamalar ile birlikte değerlendirildiğinde; uyuşmazlık konusu parselin İstanbul'un tarih öncesi devirlerinden bu yana çeşitli tarihi dönemlerine tanıklık eden muhtelif dereceli sit alanları ve tescilli yapıların yoğun olduğu bölgelere yakınlığı, kendi üzerinde de tescilli antik bir yapı kalıntısı bulunması gibi hususların bölgeye ilişkin 2002 ve sonraki yıllarda mahallinde yapılan bilimsel nitelikli araştırma ve çalışmalar ile uzman raporlarına konu edilmesi ve bu nedenlerden dolayı Korunması Gerekli Taşınmaz Kültür Varlıklarının ve Sitlerin Tespit ve Tescili Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde sit alanlarının tespitinde dikkate alınması çevresel gözlemler ile bilimsel varsayımlara dayanma ve topoğrafik açıdan yeterli olma şartlarını ve anılan bendin alt bendinde 1. derece sit alanlarının tespit esaslarından olan, üzerinde taşınmaz kültür varlıklarına ait kalıntılar ve buluntuların veya bunu destekleyen taşınır kültür varlığı buluntularının yoğun olarak yer aldığı alanlardan olması şartlarını taşıması, kaçak müdahalelerde bulunulduğu sabit olan taşınmaz henüz yapılaşmadığından kural olarak bilimsel çalışma amacı dışında herhangi bir fiziki müdahalede bulunulmaması gereken 1. derece sit alanındaki taşınmazda bu nitelikte faaliyetlerin önünü açan 420 sayılı ilke kararı yerine 658 sayılı ilke kararlarına tabi olması nedeniyle uluslararası sözleşmelerde amaçlandığı üzere daha etkili hukuki koruma yöntemlerinin fiilen uygulanma imkanı bulunması, parselin yapılaşmasını sağlama şeklindeki bir amacın ICOMOS Türkiye Mimari Mirası Koruma Bildirgesinde yer alan "sitlerin bütünlüğü" ilkesine aykırı olması, taşınmazın 1. derece arkeolojik sit alanına dahil edilmesine ilişkin kurul kararına karşı açılmış herhangi bir dava bulunmaması ve davacı tarafından hazırlatılan arkeojeofizik çalışma raporunda da üzerinde tescilli yapının bulunduğu 10 numaralı çalışma bölgesindeki verilere nazaran daha düşük bir ihtimali ifade etseler de diğer 12 çalışma bölgesinde tespit edilen olguların tamamen arkeolojik kalıntı bulunmadığı şeklinde değerlendirilmediği ve test sondajlarıyla kontrol edilmesi gerektiği belirtilen "yüksek genlikli anomalilerin" parselin tüm sathında gözlemlendiği gibi parselin bir çok kısmında da korunması gereken kültür varlığı olabileceği kanaatini güçlendiren farklı bulgulardan (lineer görünümlü, köşe formu veren, lokalize olmuş münferit ve dağınık konumlu anomaliler gibi) söz edilmesi karşısında konuya ilişkin süreçten "bilimsel araştırma" amacıyla değil "parselde yapılaşmayı sağlamak" amacıyla yapılan sondajlı kazı talebini alan ve Arkeolojik Mirasın Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi uyarınca arkeolojik mirasın korunması noktasında "Maddi izlerin gelecek kuşaklar tarafından incelenmek üzere korunması için, toprak üstünde ya da su altında görünür bir kalıntı olmasa bile, arkeolojik rezerv alanları oluşturulması" şeklinde seçeneği bulunan koruma bölge kurulunun söz konusu parsele bilimsel amaç dışı fiziki müdahale anlamına gelen sondajlı kazı çalışması hakkında olumsuz görüş vermesine ilişkin kararı alırken ve yüksek kurulun bu karara yapılan itirazın reddine karar verirken mevzuatın tanıdığı takdir hakkını kamu yararı ve hizmetin gereklerine uygun şekilde kullandığının anlaşıldığı, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık ve bu işlemlerin iptaline ilişkin ilk derece Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmadığı, gerekçesiyle istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararı kaldırılmış ve dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Altıncı Dairesinin 18/11/2021 tarih ve E:2019/11843, K:2021/12755 sayılı kararıyla;

Anayasanın 35. maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 no'lu Protokolünün 1. maddesi, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 3. maddesindeki sit tanımı, 35 ve 36. maddeleri, Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Olarak Yapılacak Araştırma, Sondaj ve Kazılar Hakkında Yönetmelikteki sondaj ve kazı tanımına yer verilerek,

1.derece arkeolojik sit alanlarında mutlak yapılaşma yasağı bulunması, 35.274,50 m2 büyüklüğündeki dava konusu … ada, …parsel sayılı taşınmazda ise dikdörtgen ve köşe formlu anomaliler veren alanların (10 ve kısmen de 9 ve 13 numara ile işaretli kısımlar) parsel bütününün küçük bir kısmını oluşturduğunun arkeojeofizik araştırmalarıyla ortaya konulmuş olmasına rağmen taşınmazın bütününün 1. derece arkeolojik sit alanı olarak tescil edilmiş olduğu dikkate alındığında, İstanbul I Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunca davacının sit sınırlarının sağlıklı bir şekilde belirlenmesi amacıyla alanda sondaj yapılması istemiyle yaptığı başvurunun yeterli teknik araştırma ve inceleme yapılmadan reddedildiği sonucuna varıldığı, adı geçen Kurulun … tarih ve … sayılı kararı ve Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun belirtilen karara karşı yapılan itirazın reddine dair … tarih ve …sayılı kararıyla davacının dava konusu taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkının Anayasa ve Uluslararası Sözleşmelerle güvence altına alınan mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde sınırlandırılması nedeniyle söz konusu işlemlerde hukuka uygunluk görülmediği,

Bu itibarla, dava konusu işlemlerin iptaline ilişkin Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulüyle davanın reddi yolunda verilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmadığı, gerekçesiyle … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:

Davacı tarafından, talebinin taşınmazda arkeolojk kazı yapılmasına değil yüzey ve sondaj araştırması yapılmak suretiyle bölgenin sit durumunun yeniden değerlendirilmesine yönelik olduğu, taşınmaz üzerinde antik yapı kalıntısı değil basit bir tonoz kalıntısının bulunduğu, bu tonoz kalıntısının işgal ettiği alanın toplamda 50 m2’yi geçmediği, taşınmazın ilgili mevzuat kapsamında yapılması lazım gelen hiçbir araştırma ve inceleme yapılmaksızın sit sınırlarına dahil edildiği, buna gerekçe olarak ise sit bütünlüğünün gösterildiği, oysa taşınmaz ile çevredeki sit alanları ve taşınmaz kültür varlıkları arasında ciddi bir mesafenin bulunduğu ve herhangi bir bütünlüğün söz konusu olmadığı, 658 sayılı İlke Kararının ilgili mevzuatta öngörüldüğü şekilde belirlenen sit alanlarının korunmasına ilişkin bir karar olduğu, uyuşmazlık konusu taşınmaz usulüne uygun şekilde sit sınırlarına dahil edilmediğinden bahsi geçen ilke kararına tabi olmadığı, dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmesi gerekirken davanın reddi yolunda verilen temyize konu bölge idare mahkemesi kararında isabet bulunmadığı ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, ısrar kararının hukuka ve usule uygun bulunduğu, davacı tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebeplerin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ:

Davacı tarafından, taşınmazındaki arkeolojik kalıntıların yerlerinin net olarak tespit edilebilmesi ve bu suretle taşınmazını kapsayan 1. derece arkeolojik sit alanı sınırlarının yeniden ve sağlıklı bir şekilde saptanabilmesi amacıyla taşınmazda İstanbul Arkeoloji Müzesi denetiminde ve Koruma Bölge Kurulunca belirlenecek şartlarda sondaj çalışması yapılması hakkında görüş verilmesi istemiyle başvuru yapılmıştır. Bu başvurunun davacının dosya kapsamındaki diğer dilekçe ve beyanları ile birlikte değerlendirilmesinden; asıl talebin uyuşmazlık konusu taşınmazı kapsayan sit alanı sınırlarının yeniden belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmıştır. 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununda sit sınırlarının belirlenmesi ile sondaj ve kazı yapılması hususları farklı hüküm ve prosedürlere tabi kılınmış olup esas itibarıyla sit sınırlarının yeniden belirlenmesi istemiyle yapılan başvurunun sondaj ve kazı izni yapılmasına izin verilmesi istemiyle yapılmış gibi kabul edilerek sondaj ve kazı iznine dair mevzuat hükümlerine atıfla davanın reddi yolunda verilen kararda isabet bulunmamaktadır. Davacının sit alanı sınırlarının yeniden belirlenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemlerin iptali istemiyle açılan işbu davada, alanında uzman bilirkişiler marifetiyle mahallinde yaptırılacak keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, davanın reddi yolundaki temyize konu bölge idare mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Danıştay dava daireleri ile bölge idare mahkemelerinin temyize tabi kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b)Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin reddine,

2.Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik yapılan istinaf başvurusunun yukarıda özetlenen gerekçeyle kabulü, kararın kaldırılması, davanın reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının ONANMASINA,

3.Bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 31/05/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY X- … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının Danıştay Altıncı Dairesinin 18/11/2021 tarih ve E:2019/11843, K:2021/12755 sayılı kararında yer alan gerekçe doğrultusunda bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.