11. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 19.01.2021 tarih 2017/1313 Esas 2021/35 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

DAVA : Davacı (temlik eden banka) vekili, müvekkili banka ile dava dışı ... Şti. arasında davalıların müşterek ve müteselsil kefaletiyle Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi düzenlendiğini, bu sözleşmeye istinaden davalı şirkete ticari krediler kullandırıldığını, kredi ödenmediğinden ihtarname keşide edildiğini, ihtara rağmen ödeme yapılmadığından İzmir 12. İcra Müdürlüğünün 2016/4336 E. sayılı dosyasında davalı borçluların itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına, %20 icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili, müvekkillerinin davacı bankaya borçlarının bulunmadığını, banka ile ... A.Ş arasında düzenlenen 30.03.2012 tarihli çek tevdi bordrosunda 8 adet çekin bankaya tahsil cirosu ile teslim edildiğini, çeklerin ödenmesine müteakip şirketin borcunun kalmadığını, bu çekler içinde ...bank Şemikler Şubesine ait 5893074 no.lu 15.09.2012 tarihli 70.000,00-TL çekin de bulunduğunu, çekin banka tarafından takasa ibraz edildiğini, karşılıksız şerhi verildiğini, ancak davacı bankanın bu çeki dava dışı keşideci ...'a iade ettiğini, bu durumun bankanın çeki tahsil ettiğini gösterdiğini, mahkemeye sunulan dava dışı şirketin hesap hareketlerinde 01.04.2013 tarihi itibariyle borç bakiyesinin sıfır göründüğünü, istenen faiz oranının fahiş olduğunu, uygulanacak temerrüt faizinin ancak yasal faiz olabileceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacı banka tarafından dava dışı ... Şti.'ne 29.03.2012 düzenleme tarihli 1.000.000,00 TL limitli Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi imzalandığı, davalılar ... ve ...'nın Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesini 818 sayılı BK kefalet hükümleri doğrultusunda 1.000.000,00 TL kefalet limitli olarak müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, geçerli bir kefalet bulunduğu, dava dışı şirkete asıl borçlu sıfatıyla Ticari Krediler ve KMH'dan krediler kullandırıldığı, Trio Kredi kartı tahsis ederek kullanıma açıldığı, Kredi ödemelerindeki aksamalar üzerine kredi hesapları kat edilerek davalılara ihtarname keşide edilerek temerrüde düşürüldükleri, kredilere mahsup edilmek üzere bankaya tevdi edilen dava dışı ...’ın keşidecisi olduğu, ... ...Ltd. Şti. adına düzenlenmiş 18.09.2012 keşide tarihli, 70.000,00 TL bedelli bankaya ciro yoluyla devredilen çekin, banka tarafından 18.09.2012 tarihinde tahsil edilerek dava dışı şirketin bankadan kullandığı ticari kredi borçlarına ve faizlerine mahsup edildiği, ihtara rağmen ödeme yapılmadığından davalılar aleyhine İzmir 12. İcra Dairesinin 2016/4336 E. sayılı dosyasından ilamsız icra takibine başlandığı, davalıların borcun tamamına, faiz ve ferilerine itiraz ederek takibi durdukları, takibe konu alacağın 28.02.2018 tarihinde ... A.Ş’ye temlik edildiği, davacının takip tarihi itibariyle 23.339,26 TL asıl alacak, 3.247,07 TL işlemiş faiz, 162.35 TL faizin %5 gider vergisi, 316,42 TL ihtar gideri olmak üzere toplam 27.065,10 TL alacak talep edebileceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davalıların icra takip dosyasına yaptıkları itirazın 14.999,59 TL asıl alacak üzerinden iptali ile, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %32,64 oranında akdi temerrüt faizi ve faizin %5'i oranında gider vergisi uygulanmak suretiyle takibin devamına, hükmolunan alacak miktarı üzerinden %20 oranında hesaplanacak icra inkar tazminatının davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacı (temlik alan) tarafa verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ :

Davacı vekili, ilk derece mahkemesi kararının gerekçesi ile hüküm kısmında belirtilen faiz oranlarının uygulamada yanılgıya sebebiyet verecek mahiyette olduğunu, davalılardan talep edilen faiz oranının %94,50 olarak sözleşme ile belirlendiğini, bu oranın davalı borçluların serbest iradeleri ile kabul edildiğini, %32,64 faiz oranı üzerinden hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğunu, bilirkişi raporunda muacceliyet/temerrüd, asıl alacak, akdi faiz/temerrüd faizi, gider vergisi, kkdf hesabı ve sonuç olarak da toplam borç miktarında yanılgıya düşüldüğünü, müvekkili şirket alacağının gerçekte olduğundan çok daha düşük olarak hesaplandığını, davalıların itirazlarında haksız olduklarını, kabul anlamına gelmemek kaydı ile gerekçede uygulanacağı belirtilen %94,5 faiz oranının hükümde yer almadığından, eksik kurulan hükmün düzeltilmesi gerektiğini, gerekçe ile hüküm arasında farklılık bulunduğunu istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.

Davalı ... vekili, 70.000,00 TL'lik çek ile ilgili olarak banka nezdinde araştırma yapılmadığını, temlik eden davacı banka yerine çekin muhatap bankası olan ...bank Şemikler Şubesi'ne müzekkere yazılarak bu çekin akıbetinin araştırılması gerektiğini, temlik eden ... Bankası A.Ş. ile dava dışı ...Ltd Şti. arasında kurulan rotatif kredi ilişkisi gereği bankaya teminat olarak bir takım çek sunulduğunu ve çeklerin bedelinin ödendiğini, ticari ilişkinin sona ermesinden yıllar sonra temlik eden bankanın müvekkiline yönelik kefil sıfatıyla önce icra takibi, akabinde ise eldeki davayı açtığını, ancak davacı bankanın şirketin bir borcu olduğunu kanıtlayamadığını, itirazın iptali davası için aranan bir yıllık sürenin geçmiş olduğunu, temlik eden banka tarafından müvekkiline gönderilen ihtarnamenin 03.04.2013 tarihli olduğunu, oysa dosyaya sunulan 01.04.2013 tarihli borç bakiyesi yazısına göre asıl borçlu ...'ün bankaya karşı borcunun sıfır olduğunu, ihtardan önce bankanın borcun yokluğunu ikrar ettiğini, davacı tarafın müvekkili hakkında dava dışı şirket ile aynı tarihten itibaren temerrüt faizi talep etmesinin mümkün olmadığını, zira müvekkili hakkında kanunun aradığı ihtar koşulunun gerçekleşmediğini, ayrıca dosya kapsamında defaatle istenilen ancak banka tarafından sunulmayan 01.04.2013 tarihli dava dışı şirkete ait hesap ekstresinin bulunmadığını, kredi sözleşmesi incelendiğinde kefilin sorumluluğuna ilişkin bir süre şartının öngörülmediğini, kefaletin geçersiz olduğunu, dava dışı şirketin, bankaya teminat olarak 70.000,00 TL'lik bir çek teslim ettiğini, bu çekin tahsil edildiğini, ancak borçtan düşülmediğini, kısmen kabul kararı verilen bir dosyada icra inkar tazminatına hükmedilmesinin ve alacağın likit kabul edilmesinin hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın davalı kefilden tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

Davalılar tarafından açılan İzmir 5. İcra Hukuk Mahkemesinin 20177/163 E. 2017/571 K. ve 2017/162 E. 2017/570 K. sayılı dosyalarında verilen kararlar uyarınca davalılara yapılan ödeme emri işlemlerinin iptaline, ödeme emirlerinin tebliğ tarihinin öğrenme tarihi olan 17.03.2017 olarak düzeltilmesine karar verildiği, bu kararlar ile icra müdürlüğü tarafındadn davalılar yönünden takibin durmasına karar verdiği, böylece itirazın iptali davasının süresinde açılmış olduğu; hükme esas alınan bilirkişi raporunda 70.000,00 TL'lik çek bedelinin banka tarafından 18.09.2012 tarihinde tahsil edilerek dava dışı şirketin ticari kredi borçlarına ve faizlerine mahsup edildiğinin, takip tarihi itibariyle temlik eden davacı bankanın toplam 27.065,10 TL alacağının bulunduğunun ve hesabın usulüne uygun şekilde kat edilerek davalılara ihtarname tebliğ edildiğinin tespit edilmiş olduğu; dava konusu alacağın sözleşmeye dayalı, likit ve belirlenebilir olduğu anlaşılmış olmakla, davalı ... vekilinin yerinde görülmeyen istinaf sebeplerinin reddi gerekmiştir.

İlk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda, temlik eden davacı bankanın kayıt ve belgeleri üzerinde yapılan incelemeler sonucunda, davacı banka tarafından dava dışı ... Şti.'ne 29.03.2012 düzenleme tarihli 1.000.000 TL limitli Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi imzalatıldığı, davalılar ... ve ...'nın sözleşmeyi 1.000.000 TL kefalet limitli olarak müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı; dava dışı şirkete sözleşme uyarınca asıl borçlu sıfatıyla ticari krediler ve KMH'dan krediler kullandırıldığı, ayrıca kredi kartı tahsis edildiği, kredi ödemelerindeki aksamalar üzerine kredi hesaplar kat edilerek davalılara ihtarname keşide edildiği; davalı tarafça cevap dilekçesinde belirtilen 18.09.2012 keşide tarihli, 70.000,00 TL bedelli bankaya ciro yoluyla devredilen çekin, banka tarafından 18.09.2012 tarihinde tahsil edilerek dava dışı şirketin ticari kredi borçlarına ve faizlerine mahsup edildiği, ihtara rağmen ödeme yapılmadığından davalılar aleyhine icra takibi başlatıldığı, takip tarihi itibariyle davacı bankanın 23.339,26 TL asıl alacak, 3.247,07 TL işlemiş akdi/temerrüt faizi, 162,35 TL faizin %5 gider vergisi, 316,42 TL ihtar gideri olmak üzere toplam 27.065,10 TL alacağının bulunduğu tespit edilmiştir.

Ne var ki, ilk derece mahkemesince bilirkişinin bu tespitleri aynen tekrar edildikten sonra gerekçesi açıklanmaksızın davanın 14.999,59 TL yönünden kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur. Bu tutarın 01.04.2013 tarihinde takip hesaplarına aktarılan 14.999,59 TL KMH ana para borç bakiyesi olduğu bilirkişi raporunda belirtilmiş olmakla, az yukarıda açıklandığı üzere bilirkişi raporunda 27.05.2013 takip tarihi itibariyle temlik eden davacı bankanın toplam 27.065,10 TL alacağının bulunduğu tespit edilmiş olup, bu tutar üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde daha düşük tutar üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.

Bu durumda, davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca kabulü ile yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından ilk derece mahkemesi kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.

1.Davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

2.Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 19.01.2021 tarih 2017/1313 Esas 2021/35 Karar sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,

3.Kaldırılan kararın yerine geçmek üzere yeniden hüküm tesisi ile;

Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının İzmir 12. İcra Müdürlüğünün 2013/6183 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 23.339,26 TL asıl alacak, 3.247,07 TL işlemiş akdi/temerrüt faizi, 162,35 TL faizin %5 gider vergisi, 316,42 TL ihtar gideri olmak üzere toplam 27.065,10 TL alacak üzerinden İPTALİ ile, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %32,64 oranında akdi temerrüt faizi ve faizin %5'i oranında gider vergisi uygulanmak suretiyle TAKİBİN DEVAMINA, Hükmolunan alacak miktarı üzerinden %20 oranında (4.667,85 TL) icra inkar tazminatının davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacı (temlik alan) tarafa verilmesine, Fazlaya ilişkin talebin reddine, Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 1.848,81 TL harçtan peşin alınan 329,12 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.519,69 TL harcın davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına, Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca davacı yararına takdir olunan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 13/2 maddesi uyarınca 182,44 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini bir vekille temsil ettiren davalı ...'a verilmesine,

Dava kısmen kabul edildiğinden davacı tarafın yaptığı 4,60-TL vekalet suret harcı, 310,40-TL davetiye ve posta gideri, 600,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere 915,00-TL yargılama giderinden davanın kabul oranı nazara alınarak 905,85 TL yargılama gideri ile davacı tarafın karşıladığı 31,40-TL başvurma harcı, 329,12-TL peşin alınan harç olmak üzere toplam 1.266,37 TL’nin davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine, davacı tarafın fazladan yaptığı yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına, Dava kısmen kabul edildiğinden davalı tarafın yaptığı 50,00 TL davetiye ve posta giderinden davanın red oranı nazara alınarak 0,50 TL yargılama giderinin davacı taraftan alınarak davalı ...'a verilmesine, Davacı ve davalı yanca yatırılan delil ve gider avansından sarf edilmeyen kısmın karar kesinleştiğinden yatıran tarafa iadesine,

4.İstinaf yoluna başvuranın ödediği istinaf karar harcının istek halinde istinaf yoluna başvurana iadesine,

5.İstinaf başvurusu nedeniyle davacı tarafından yapılan 162,10 TL istinaf yoluna başvurma harcı ve 90,00 TL posta masrafı olmak üzere toplam 252,1‬0 TL istinaf yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

6.Davalı ... yönünden istinaf karar harcı olan 1.024,62 TL'den peşin alınan 256,15‬ TL'nin mahsubu ile eksik kalan 768,47 TL'nin davalı ...'dan alınarak hazineye gelir kaydına,

7.İstinaf başvurusu nedeniyle davalı ... tarafından yapılan giderlerin kendi üzerinde bırakılmasına, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, HMK'nın 362/1-a maddesi uyarınca miktar itibariyle kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.25.04.2024