DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/2593 E.  ,  2023/1171 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/05/2022 tarih ve E:2020/3255, K:2022/2121 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu Özel İşbirliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ'in 1. maddesinin;

3.maddesinin 1. fıkrasının (a), (b), (f), (g), ve (h) bentlerinin;

5.maddesinin 1. fıkrasının;

9.maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentleri ile Geçici 1. maddesinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/05/2022 tarih ve E:2020/3255, K:2022/2121 sayılı kararıyla;

Dava dilekçesinde davacı tarafından dava konusu Tebliğ'in 1., 3., 5., 9. ve Geçici 1. maddesinin iptali istenilmiş ise de dava dilekçesi içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak Tebliğ'in 1. maddesi;

3.maddesinin 1. fıkrasının (a), (b), (f), (g), ve (h) bentleri;

5.maddesinin 1. fıkrası;

9.maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentleri ile Geçici 1. maddesi ile sınırlı olarak inceleme yapıldığı;

Kamu özel iş birliği (KÖİ) projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin olarak yapılacak düzenlemeleri içeren Tebliğ'in 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı, 4734 sayılı Kanun'un 1., ve 10. maddeleri ile 53. maddesinin (a) fıkrasının 1. bendi ve 48. maddesinin 6. fıkrasına yer verilerek;

Anılan Kanun'un 10. maddesi ile, gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurumun yetkili kılındığı ve davalı idareye düzenleme yapma yetkisi verildiği; davalı idarenin bu yetkiyi Kanun ile kendisine tanınan alan ve sınırlar içerisinde kullanarak düzenleme yapabileceğinin açık olduğu;

Söz konusu maddede yer alan düzenlemeyle, iş deneyim belgelerinin toplam tutarı ve belge verilebilecek kişilere yönelik sınırlama getirme konusunda Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmekle görevli olan davalı idarenin yetkili kılındığından, bir sözleşme kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinin verilmesi ve kullanılması bakımından, belge tutarı ve belge verilebilecek kişileri davalı Kurumun belirleyebileceği; 4734 sayılı Kanun'un 10. ve 53. maddesinde yer alan düzenlemelere dayanılarak davalı idare tarafından, kamu özel iş birliği (KÖİ) projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesine ilişkin düzenlemeleri kapsayan dava konusu Tebliğ'in hazırlandığı;

Davacı tarafından dava konusu Tebliğ'in tamamının 4734 sayılı Kanun ile bu Kanun kapsamında çıkarılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine aykırı olduğu ileri sürüldüğünden öncelikle bu hususun açıklığa kavuşturulması gerektiği;

Bir hiyerarşik kurallar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki kuralların, yürürlüklerini üst düzeydeki kurallardan aldıkları, kurallar hiyerarşisinin en üstünde genel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu, daha sonra gelen kanunların yürürlüğünü Anayasa'dan, yönetmeliklerin ise yürürlüğünü kanun ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinden aldığı; dolayısıyla, bir kuralın, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir kurala aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm ihdas edemeyeceği; 04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı Mükerrer Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliği'nin, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri yapım işleri ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlandığı; dava konusu Tebliğ'in ise KÖİ projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmasına ilişkin düzenlemeleri kapsadığı ve KÖİ projeleri kapsamındaki işlerin kendine özgü niteliklerine yönelik hükümler içerdiği; "Kamu özel işbirliği modeli"nin bir sözleşmeye dayalı olarak, yatırım ve hizmetlerin projeye ilişkin maliyet, risk ve getirilerinin kamu ve özel sektör arasında paylaşılmasını öngören anlaşmalar şeklinde ifade edildiği; KÖİ projelerini klasik yöntemlerden ayıran en önemli özelliklerden birisinin ise, özel sektör ile işbirliğinin sadece inşaat aşamasında değil, işletme aşamasında da devam etmesi olduğu;

Dava konusu Tebliğ'in 3. maddesinin (ç) bendinde ise KÖİ projelerinin, "Yap-İşlet-Devret, Yap-Kirala-Devret, Yap-İşlet, İşletme Hakkının Devri ve benzeri kamu özel iş birliği modelleri ile gerçekleştirilen projeler" şeklinde tanımlanarak, projelerin ülkemizdeki farklı mevzuatta yer alan tüm ifade ediliş biçimlerini kapsayan bir tanıma yer verildiği;

KÖİ modelleri ile gerçekleştirilen yatırım ve hizmetlerin yürütülmesinde çok sayıda taraf ve bu taraflar arasındaki hukukî ilişkileri düzenleyen birden çok sözleşme bulunduğu; uygulamada, idare ile ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından projeye özgü olmak üzere kurulan görevli şirket arasında imzalanan "Uygulama Sözleşmesi" ile yatırım ve/veya hizmetin projelendirilmesi, finansmanı, kurulması ve işletilmesine ilişkin hususların belirlenebildiği; bu sözleşme kapsamındaki inşaat işlerinin ise, görevli şirket ile akdedilen “Yapım Sözleşmesi" kapsamında görevli şirketin yapım işlerinde uzmanlaşmış ortağı ya da başka bir yapım müteahhidi tarafından yapılabildiği; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği kapsamındaki yapım işlerinin ise, 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda idare ile yüklenici arasında akdedilen sözleşme kapsamında yürütüldüğü; diğer yandan Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliği'nde KÖİ moddelleri kapsamında gerçekleştirilen işler kapsamındaki tanımlamalara ve hukukî ilişkilere yönelik herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı;

KÖİ modelleri kapsamında akdedilen uygulama sözleşmesinde öngörülen yatırım tutarının genellikle görevlendirme kararı verilen istekli tarafından teklifi kapsamında önerilen tahmini sabit yatırım tutarı niteliğinde olduğu; bu bedelin çoğunlukla ilgili işin ihalesinin sonuçlandırılmasında bir değerlendirme kriteri olarak kullanılmayıp sözleşme kapsamındaki finansman, teminat, ceza vb. uygulamalarda esas alındığı, yatırım tutarının içerisinde projelendirme, müşavirlik hizmetleri, finansman, kamulaştırma, tefrişat gibi yapım işi kapsamı dışındaki kalemlerin de yer alabildiği;

Dava konusu Tebliğ kapsamındaki KÖİ projelerinin kendine özgü nitelikleri ve hukuki durumu göz önüne alındığında söz konusu işlerin klasik yapım işlerinden farklılık arz ettiği, tarafların ve hukuki ilişkilerin ifade edilmesinde farklı tanımlara ihtiyaç duyulduğu, bu bakımdan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nden bağımsız olarak Kanun ile verilen yetki çerçevesinde ayrı bir düzenleyici işlem tesis edildiği anlaşıldığından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile dava konusu Tebliğ arasında kurallar hiyeraşisi açısından altlık-üstlük ilişkisi bulunmadığı sonucuna varıldığı;

Nitekim dava konusu Tebliğ'in "Hüküm bulunmayan haller" başlıklı 11. maddesinde yer alan "İş deneyim belgelerinin düzenlemesi, belge tutarının tespiti, belgelerin verilmesi ve değerlendirilmesine ilişkin olarak bu Tebliğde hüküm bulunmayan hallerde Yönetmeliğin ilgili hükümleri uygulanır." hükmü ile de dava konusu Tebliğ ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin nasıl uygulanacağını göstermek üzere değil, müstakil bir düzenleme yapıldığının ifade edildiği;

Bu itibarla, dava konusu Tebliğ'in 4734 sayılı Kanun ile verilen yetki kapsamında Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliği'nden bağımsız olarak farklı bir konunun düzenlenmesi amacıyla tesis edildiği anlaşıldığından, davacının aksi yöndeki iddiasına itibar edilmeyerek hukukî değerlendirmenin bu çerçevede yapılacağı; Tebliğ'in 1. maddesi yönünden;

Söz konusu düzenleme ile dava konusu Tebliğ'in amaç ve kapsamının ayrıntılı bir biçimde belirlendiği, davalı idare tarafından Tebliğ'in kamu özel işbirliği projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerinden elde edilen deneyimin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde kullanılmasına yönelik uygulamada yaşanan tereddütlerin giderilmesi amacıyla hazırlandığı yönünde beyanda bulunulduğu da göz önüne alındığında, iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirme yetkisi kapsamında düzenlendiği anlaşılan Tebliğ'in 1. maddesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; Tebliğ'in 3. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b), (f), (g) ve (h) bentleri ile 5. maddesinin 1. fıkrası yönünden;

Düzenlemenin tanımlar kısmı incelendiğinde, kamu özel işbirliği projelerindeki uygulamalar kapsamında tanımlamaların yapıldığı, idareden ihaleyi alan ve projenin gerçekleştirilmesi amacıyla özel olarak kurulan şirketin görevli şirket, idare ile görevli şirket arasında akdedilen sözleşmenin uygulama sözleşmesi, görevli şirket ile yapmış olduğu yapım sözleşmesi kapsamında yapım işini fiilen gerçekleştiren müteahhidin yüklenici, yüklenici uhdesindeki işin bir bölümünü üstlenenlerin ise alt yüklenici olarak tanımlandığı, 5. maddede ise iş deneyim belgelerinin "yapım sözleşmesi"ne dayalı olarak taahhüt edilen işlere yönelik olarak düzenleneceğinin kurala bağlandığı;

Davacı tarafından esas itibarıyla söz konusu tanımlamaların Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ndeki tanımlamalardan farklılık arz ettiği, görevli şirket olarak tanımlanan ve idare ile yapılan sözleşmenin tarafı olan tüzel kişinin yüklenici olarak tanımlanması gerektiği, 3. maddedeki tanımlarla birlikte Tebliğ'in 5. maddesinin 1. fıkrasındaki şart nedeniyle görevli şirket bünyesinde görev yapanlara iş deneyim belgesi düzenlenmesinin imkânsız hale geldiğinin ileri sürüldüğü;

Davalı idare tarafından, KÖİ modelleri ile gerçekleştirilen yatırım ve hizmetlerin yürütülmesinde klasik yapım işi ihalelerinden ayrı olarak çok sayıda taraf ve bu taraflar arasındaki hukukî ilişkileri düzenleyen birden çok sözleşme bulunduğu göz önüne alınarak düzenleme yapıldığının anlaşıldığı; dava konusu düzenleme ile KÖİ projelerinde idare ile ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından projeye özgü olmak üzere kurulan görevli şirket arasında yatırım ve/veya hizmetin projelendirilmesi, finansmanı, kurulması ve işletilmesine ilişkin hususların belirlenebileceği ve bu durumda taraflar arasında "Uygulama Sözleşmesi" imzalanabileceği, bu sözleşme kapsamındaki inşaat işlerinin ise görevli şirket ile akdedilen “Yapım Sözleşmesi" kapsamında görevli şirketin yapım işlerinde uzmanlaşmış ortağı ya da başka bir yapım müteahhidi tarafından yapılabileceği, bu müteahhit tarafından da işin bir bölümünün alt yüklenicilere yaptırılabileceği anlaşılmakta olup, davalı idare tarafından belirtilen durumların mevcudiyeti haline yönelik olarak tanımlamalar yapıldığı ve diğer maddelerin de bu tanımlamalara uygun olarak düzenlendiği; 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi uyarınca meslekî ve teknik yeterliğin belirlenmesi için ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek belgelerden birisinin de, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak sunulabilecek iş deneyim belgeleri olduğu, iş deneyim belgelerinin düzenleniş amaçları ile bu belgelerin düzenlenmesinde önem arz eden hususların ortaya konulması gerektiği; 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere ilişkin temel ilkeler uyarınca, ihale konusu işi en mâkûl bedelle karşılayacak yetenekte ve yeterlilikte istekliler arasından ihale konusu iş veya benzer işte tecrübesi, deneyimi olan, bu işleri bitirmekte temayüz etmiş istekliler arasında bir seçim yapılması gerektiği; bu şekilde bir seçimin yapılmasının, daha önce ihale konusu işe benzer bir işte elde edilen tecrübenin ortaya konulması ile mümkün olacağı; benzer işlerde elde edilen tecrübenin ise objektif kurallar ile elde edilen iş deneyim belgeleri ile ortaya konulabileceği; daha önce yapılan işlerden elde edilen tecrübenin iş deneyim belgeleri ile ispatlanmasının ihale konusu iş veya benzer işe yönelik tecrübenin, bilgi ve beceri düzeyinin ortaya konulmasına yönelik amaca da uygun olacağı; 4734 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelik hükümleri ile isteklilerden iş deneyim belgesi istenilerek, daha önce ihale konusu işi veya şartnamede tanımlanmış benzer bir işi yapmak suretiyle, bu türden işlerle ilgili deneyim sahibi olduklarını ortaya koymalarının amaçlandığı; başka bir anlatımla, ihalelerde iş deneyim belgesi istenilmesinin temelinde, ilgililerin meslekî ve teknik yeterliğinin tespit edilmesi ve ihale konusu işle benzerlik gösteren, aynı veya benzer usûllerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mâlî güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerdeki deneyimin mevcut olup olmadığının anlaşılmak istenmesinin yer aldığı;

İş deneyim belgesinin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde “Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesi” olarak tanımlandığı ve bu belgelerin, yapılan iş karşılığı bedel içeren sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için düzenlendiği;

İş deneyim belgelerinin, daha önce o iş veya benzer bir işte elde edilen tecrübe, bilgi ve beceri düzeyini ortaya koyması ve ihaleye katılabilecek olanların da bu belgeye göre belirlenecek olması nedeniyle, iş deneyim belgesi sahibi gerçek veya tüzel kişilerin belgeye konu işi fiilen yapmış ve iş deneyim belgesinin âzâmi ölçüde fiilî duruma uygun olarak düzenlenmiş olmasının önem arz ettiği, bu konuda yapılacak olan hukukî düzenlemelerde söz konusu durumun gözetilmesi gerektiği;

Bu itibarla, her ne kadar davacı tarafından kamu özel iş birliği projelerinde iş deneyim belgesinin görevli şirket için düzenlenmesi, ayrıca idare ile görevli şirket arasında akdedilen sözleşmenin yapım sözleşmesi olarak kabul edilmesi gerektiği iddia olunsa da, Tebliğ hükümleri ile yapım işinin görevli şirket tarafından yapım sözleşmesine dayalı olarak yüklenicilere yaptırıldığı ve yüklenicinin de işin bir bölümünü alt yüklenicilere yaptırdığı hallerde iş deneyim belgesinin nasıl ve kimler için düzenleneceğine yönelik hükümlere yer verildiği, yapılan düzenleme ile belirtilen durumda yapım işini fiilen gerçekleştirecek olan yüklenici ve alt yükleniciler ile bunların bünyesinde görev alanlara iş deneyim belgelerinin verilmesinin öngörüldüğü, iş deneyim belgelerinin âzâmi ölçüde fiilî durumu yansıtması ve fiilen yapım işini gerçekleştiren kişi ya da kurumlara verilmesi suretiyle ihale konusu iş veya benzer işe yönelik tecrübenin, bilgi ve beceri düzeyinin ortaya konulması şeklindeki gerekliliğe uygun olduğu, uygulama ve yapım sözleşmelerine ilişkin tanımlamaların da bu çerçevede yapıldığı, idare ile ihaleyi alan istekli/isteklilerce kurulan görevli şirket arasında imzalanan sözleşmenin işin yapımı ile birlikte finansmanı ve projenin işletilmesine ilişkin hükümleri içermesi halinde bu sözleşme yerine yapım işini fiilen gerçekleştiren yükleniciler ile görevli şirket arasında yalnızca "işin yapımı" için akdedilecek olan sözleşmenin yapım sözleşmesi olarak kabulü ve iş deneyim belgelerinin de buna göre düzenlenmesinin kamu özel iş birliği projelerinde mevcut olan fiilî ve hukukî durum ile iş deneyim belgelerinin ilgili işte deneyim sahibi olunduğunun gösterilmesine yönelik amacına uygun olduğu;

Bu itibarla; dava konusu Tebliğ ile kamu özel iş birliği projelerindeki uygulamalara yönelik olarak Kanun'un vermiş olduğu yetkiye uygun olarak ve Kanun hükümleri çerçevesinde düzenleme yapıldığı, düzenleme ile Tebliğ kapsamında öngörülen ve birden fazla taraftan oluşan bir yapım sürecinin mevcut olması halinde iş deneyim belgelerinin fiilen yapım işini gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişilker adına düzenlenmesinin amaçlandığı anlaşıldığından, Tebliğ'in 3. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b), (f), (g) ve (h) bentleri ile 5. maddesinin 1. fıkrasında hukuka aykırılık bulunmadığı; Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentleri yönünden; 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, ihaleye katılım esnasında iş deneyimini tevsik etmek amacıyla istenebilecek belgelere yer verildiği, bu belgelerden denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak olanların beşte bir oranında dikkate alınacağının belirtildiği, bu düzenlemeye paralel olarak Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde de denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak olanların beşte bir oranında dikkate alınacağının kurala bağlandığı;

Kamu ihale mevzuatında, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla, yüklenicilere, bir sözleşme ile yüklenicilere taahhüt ettiği işi bitiren alt yüklenicilere, kendi meslekleriyle ilgili denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri hâlinde, Kanun ve ilgili düzenleyici işlemler uyarınca belirlenen esaslar dâhilinde, iş deneyim belgesi verilmesinin öngörüldüğü;

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesiyle, devletin tüm faaliyetlerinde hukukun hâkim olmasının amaçlandığı, bu amacın gerçekleşmesinin konulacak kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerinin göz önünde tutulması ile mümkün olabileceği ve hukuk güvenliğinin, yazılı hukuk kurallarının öngörülebilir olmasını, kişilerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığı;

Hukuk devletinin en önemli unsurlarından birisinin de ölçülülük ilkesi olduğu, anılan ilkenin, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun âdil bir dengenin bulunması gereğini ifade ettiği; bu nedenle, idarelerin, takdir yetkisine sahip oldukları ya da bir değerlendirme yapma durumunda bulundukları her bir somut olayın özelliklerini göz önüne alarak konuyu değerlendirmeleri ve işlem tesis ederken ölçülülük ilkesini dikkate alarak tasarrufta bulunmaları gerektiği;

Dava konusu Tebliğ'de, Kanun ve Yönetmelik'ten farklı olarak, denetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarlarının onda bir oranında, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarlarının otuzda bir oranında dikkate alınacağı düzenlemesine yer verildiği, Dairelerinin 23/12/2020 tarih ve E:2020/2977 sayılı ara kararıyla dava konusu düzenlemenin gerekçesinin sorulması üzerine idarece verilen cevapta, söz konusu belge tutarının Kanun ve Yönetmelik düzenlemelerinden farklı olarak belirlenmesinde, kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer klasik yapım işlerinden farklılık arz ettiğinin belirtildiği; ancak anılan Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde iş deneyim belgesi tutarlarının değerlendirilmesinde; iş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belgesi tutarlarının tam olarak dikkate alınacağının düzenlendiğinin görüldüğü;

Kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer yapım işlerinden farklılık arz etmesi nedeniyle, Kuruma Kanun'la verilen yetkiye dayanılarak, Kanun ve Yönetmelik'te yer alan düzenlemeden farklı düzenleme yapıldığı ileri sürülmekte ise de düzenlemenin (a) bendinde iş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belgesi tutarlarının tam olarak dikkate alınacağının öngörülmesi nedeniyle, yapılan düzenlemenin, kendi içerisinde tutarlı olmadığı gibi, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belgesi tutarlarının tam olarak dikkate alınması karşısında, iş denetleme belgelerinin onda bir, iş yönetme belgelerinin otuzda bir oranında dikkate alınmasının ölçülülük ilkesine de uygun olmadığı;

Bu itibarla, Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde, iş denetleme ve yönetme belgelerinin değerlendirilmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'da yer alan açık düzenlemelerden farklı esasların belirlendiği, anılan düzenlemelerin 9. madde bütünü ile değerlendirildiğinde de kendi içerisinde tutarlı olmadığı ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu anlaşıldığından, söz konusu düzenlemelerde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı; Tebliğ'in Geçici 1. maddesi yönünden; Anılan düzenleme ile, bu Tebliğ'in yürürlüğe girdiği tarihten önce alınmış olan iş deneyim belgelerinin, bu Tebliğ'de öngörülen şartları sağlamaları halinde, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyimini gösterir belge olarak kullanılabileceği kuralının getirildiği;

Davacı tarafından, anılan madde ile yeni kuralların geçmişe dönük uygulanarak kazanılmış hakkının ihlal edildiği, daha önce verilen belgelerin kazanılmış hak kavramı çerçevesinde korunması gerektiğinin ileri sürüldüğü; Danıştay kararlarında "kazanılmış hak"kın, objektif bir hukuk kuralının kişilere uygulanmasıyla objektif ve genel hukuki durumun kişisel bir işlemle özel hukuki duruma dönüşmesi olarak tanımlandığı;

Doktrinde, Türk hukukunda kazanılmış hak kavramının bir fonksiyonellik içerdiği, diğer bir ifadeyle her olaya göre incelenmesi gerektiğinin kabul edildiği, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay içtihatlarında da, kazanılmış hak kavramının kapsamının kesin sınırlarının çizilmediği ve her olaya göre değişken olduğu dikkate alınarak konunun özelliğine göre değerlendirme yapıldığı;

Kazanılmış hakkın doğumu için ilgili düzenlemenin yürürlüğü döneminde bir hukuk kuralına uygun şekilde bütün sonuçları ile edinilmesi, ilgilileri lehine doğan hukukî durumların ortaya çıkması gerektiği; hak, bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmedikçe, diğer bir ifadeyle, gerçekten kazanılmadıkça, buna dayanılarak kazanılmış hakkın varlığının ileri sürülemeyeceği; "Haklı beklenti"nin ise, mâkûl bir şekilde ortaya konmuş icra edilebilir bir iddianın doğurduğu, ulusal mevzuatta belirli bir kanun hükmüne veya başarılı olma şansının yüksek olduğunu gösteren yerleşik ve istikrarlı bir yargı içtihadına dayanan, yeterli somutluğa sahip nitelikteki bir beklenti olarak tanımlandığı (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 01/07/2015, §21); 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca davalı idarenin anılan Kanun'un ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, kamu özel iş birliği projeleri kapsamında elde edilen iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usûl ve esasların belirlenmesine yönelik olarak davalı idare tarafından daha önce herhangi bir düzenleme yapılmadığı, bu konunun ilk defa işbu davaya konu Tebliğ ile düzenlendiği;

Dava konusu Tebliğ ile bu konuda Kanun ile yetkilendirilmiş idare tarafından ilk defa düzenleme yapıldığı, dava konusu düzenleme öncesinde KÖİ projeleri kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerinden elde edilen deneyimin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işlerinde kullanılmasına imkan sağlayan bir düzenleme bulunmadığı gibi bu işler kapsamında belgelerin hangi şartlarda düzenleneceği ve kimlere belge verileceğine yönelik herhangi bir düzenlemenin mevcut olmadığı, başka bir anlatımla objektif bir hukuk kuralına dayalı olarak ortaya çıkan özel bir hukukî durumdan söz edilemeyeceği, bu bakımdan dava konusu Tebliğ öncesinde herhangi bir hukukî düzenlemeye dayanılmaksızın düzenlenen bireysel işlem niteliğindeki iş deneyim belgeleri açısından kazanılmış hak kavramının geçerli olmayacağı, ayrıca yukarıda yer verilen tanım çerçevesinde "haklı beklenti" kavramı yönünden de gerekli şartların dava konusu Tebliğ açısından mevcut olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Tebliğ'den önce düzenlenen iş deneyim belgelerinin bu konuda ilk defa tesis edilen düzenleyici işlem ile getirilen şartlara uygun olması halinde kullanılabileceğine ilişkin düzenlemeye yer verilen Tebliğ'in Geçici 1. maddesinde de hukuka aykırılık bulunmadığı;

Diğer yandan, davacı tarafından, "Kuzey Marmara (3. Boğaz Köprüsü Dahil) Otoyolu Projesi-Odayeri- Paşaköy (3. Boğaz Köprüsü Dahil) Kesimi" işinde onaylı proje müdürü olarak fiilen çalıştığı ancak Tebliğ ile getirilen düzenlemeler gereğince ilgili idare tarafından belgesinin geçersiz sayıldığı ve Tebliğ hükümlerinin bu nedenle de hukuka aykırı olduğunun ileri sürüldüğü; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dava açma süresi" başlıklı 7. maddesi ve aynı maddenin 4. fıkrası gereği, düzenleyici işlem iptal edilmemiş olsa dahi, idare mahkemelerinin hukuka aykırı uygulama işleminin iptaline karar verebilme yetkisine sahip oldukları;

Bu itibarla, dava konusu Tebliğ kapsamında iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebinin reddedilmesi veya mevcut belgesinin iptali şeklinde bir bireysel işlem tesis edilmesi halinde davacı tarafından söz konusu işleme karşı süresi içerisinde dava açılabileceği, işlemin dava konusu Tebliğ'e aykırı olması halinde ise işbu davada Tebliğ'in ilgili hükümlerinin hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiş olmasının Tebliğ hükümlerine aykırı şekilde tesis edilen işlemin iptaline engel teşkil etmeyeceği ve 2577 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesi gereğince işlemin hukuka aykırı olduğunun tespiti halinde iptaline karar verilebileceği açık olduğundan davacının bu iddiasına itibar edilmediği gerekçesiyle, Dava konusu Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinin iptaline, Tebliğ'in diğer maddeleri yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, Tebliğ'in 1. maddesi yönünden; dayanağı Kanun ve Yönetmeliğe aykırı olduğu, normlar hiyerarşisinin ihlal edildiği, Tebliğ'in 3. ve 5. maddesi yönünden; Tebliğ'de yer verilen yüklenici, alt yüklenici, görevli şirket, yapım sözleşmesi ve uygulama sözleşmesi gibi kritik tanımların 4734 sayılı Kanun'a aykırı şekilde düzenlendiği, Kanun ve Yönetmeliğe göre yüklenici tanımından görevli şirket anlaşılıyor iken Tebliğ'de yüklenici olarak görevli şirketin müteahhidinin düzenlendiği, Kanun ve Yönetmeliğe göre alt yüklenici görevli şirketin müteahhidi iken Tebliğ'e göre alt yüklenicinin görevli şirketin müteahhidinin teşeronları olarak düzenlendiği, Kanun ve Yönetmeliğe göre sözleşme, idare ile görevli şirket arasında imzalanan uygulama sözleşmesi iken Tebliğ'de sözleşmenin, görevli şirket ile bu şirketin müteahhidi arasında imzalanan yapım sözleşmesi olarak düzenlendiği, yine Kanun ve Yönetmeliğe göre alt yüklenici sözleşmesi, görevli şirket ile bu şirketin müteahhidi arasında imzalanan yapım sözleşmesi iken Tebliğ'de görevli şirketin müteahhidi ile bu müteahhidin taşeronları arasında imzalanan taşeron sözleşmeleri olarak düzenlendiği; Tebliğ'in Geçici 1. maddesi yönünden; Tebliğ hükümlerinin geriye doğru işletildiği, bu durumun normlar hiyerarşisine, eşitlik ilkesine, fırsat eşitliğinin sağlanması ilkesine, hukuki güvenlik ve istikrar, kazanılmış hak ve haklı beklenti ilkelerine aykırı olduğu, kanunların ve idari işlemlerin geçmişe etkili olmaması gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca Kurumun 4734 sayılı Kanun'a ve 4735 sayılı Kanun'a ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmekle yetkili ve görevli olduğu, aynı Kanun'un 10. maddesi ile Tebliğ konusu düzenleme ile ilgili olarak Kuruma açık bir yetki verildiği, kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer klasik yapım işlerinden yapım aşaması ve yapı denetim aşaması yönünden farklılık arz ettiği, bu farklılık nedeniyle ve kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlere özgü durumlar göz önünde bulundurularak dava konusu düzenlemenin yürürlüğe konulduğu, dava konusu düzenlemenin Kanun'un temel ilkelerine, hakkaniyete, kamu özel işbirliği ile lisanslı işlerin özelliğine ve hukuka uygun olduğu, Tebliğ'e konu yapım işlerinde sözleşme bedelinin çok daha fazlası tutarında iş deneyim belgesi düzenlenmesinin mümkün olduğu ve haksız rekabete sebebiyet veren bu durumun önlenmesi amacıyla düzenleme yapıldığı, yüklenici ile denetim ve yönetim görevini yürütenler arasında sorumluluk dağılımı göz önünde bulundurularak iş deneyim belgesi tutarlarının belirlendiği, belirlenen oranların hakkaniyete uygun olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI :

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın davanın reddine ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b)Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Tarafların temyiz istemlerinin reddine,

2.Yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın kısmen reddi, kısmen iptal yolundaki Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 18/05/2022 tarih ve E:2020/3255, K:2022/2121 sayıl kararının ONANMASINA,

3.Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,

4.31/05/2023 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.