DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/3581 E.  ,  2023/1053 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

2.…Derneği

Hukuk Müşaviri V. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onikinci Dairesinin 31/05/2022 tarih ve E:2020/1855, K:2022/3155 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Sağlık Bakanlığının …tarih ve …sayılı makam onayı ile yürürlüğe konulan Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin eki Girişimsel İşlemler Listesinin "4526F-Ultrasonografik Tetkikler" başlıklı Bölümünün 4527-4559 sıra numaraları dahil 32 işlem kalemi (4541 sıra numarasında yer alan 803.441 kodlu Elastografi Us işlemi hariç), "4560G-Renkli Doppler İncelemeleri" Bölümünün 4561-4586 sıra numaraları dahil tüm işlem kalemleri (26 işlem kalemi), "4587 H-Bilgisayarlı Tomografiler" Bölümünün 4588-4620 sıra numaraları dahil tüm işlem kalemleri (33 işlem kalemi) ile "I. Manyetik Rezonans Görüntüleme" başlıklı Bölümünün 4622-4663 sıra numaraları dahil tüm işlem kalemleri (42 işlem kalemi) olmak üzere, toplam 133 kalem işlem puanının düşürülmesine ilişkin düzenlemenin iptaline karar verilmesi istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 31/05/2022 tarih ve E:2020/1855, K:2022/3155 sayılı kararıyla; 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları; 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrası ile verilen yetkiye dayanılarak, davalı idarece hazırlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ''Amaç'' başlıklı 1. maddesi, 4. maddesinin birinci fıkrasının (ıı) ve (ii) bentleri; dava konusu Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddenin birinci fıkrasının (ıı) bendi uyarınca Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü ve Sağlık Bakanlığının …tarih ve …sayılı Makam onayı ile 01/04/2020 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe giren "Tıbbi İşlemler Yönergesi"nin 1. maddesi ile 4. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına yer verilerek,

Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin ekinde, genel tıbbi işlemler puanının hesaplanmasına esas alınmak üzere "Girişimsel İşlemler Listesi"ne, özellikli tıbbi işlemler puanının hesaplanmasına esas alınmak üzere ise, "Özellikli Tıbbi İşlemler Listesi"ne yer verildiği, Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin eki Girişimsel İşlemler Listesi'nde işlemlerin sırası, kodu, işlemin adı, açıklama (hangi uzmanlık dallarınca yapılabileceği ve nasıl puanlandırılacağı gibi), işlemin puanı ve ameliyat grupları gösterilerek, güncel tıbbi gelişmeler ve Sağlık Uygulama Tebliği'ne eklenen ve çıkarılan işlemler göz önüne alınarak, listedeki işlem ve puanlamalarda değişikliğe gidildiği, 209 sayılı Kanun ile ek ödemenin oranı ile esas ve usullerin belirlenmesi konusunda takdir yetkisi bulunan idarece, Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine hazırlanarak yürürlüğe konulan Yönerge'nin eki Girişimsel işlemler Listesi'nde yasada belirtilen kıstaslar dikkate alınarak, idareye verilen takdir yetkisi çerçevesinde hazırlanan ve iptali istenilen düzenlemelerin, 209 sayılı Kanun'a ve ilgili diğer mevzuata aykırılık teşkil etmediği, dolayısıyla üst hukuk normlarına uygun olduğu anlaşıldığından, Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin eki Girişimsel İşlemler Listesi'nde yer alan dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, dava konusu işlemin, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun konuyla ilgili ilke ve esasları belirlediği kararına aykırı olduğu; gerçekleştirmek istenen amaçla kullanılan araç arasında makul bir denge olmasını zorunlu kılan ölçülülük ilkesine aykırı olduğu; dava konusu işlem tesis edilirken "nesnellik ve tarafsızlık" ilkesine uyulmadığı; davalı idarenin takdir yetkisini hukuka aykırı bir biçimde kullandığı; eşitlik ilkesine önem vermeden ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması sorumluluğuna uygun davranılmadan dava konusu işlemin tesis edildiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onikinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden davacıların yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b)Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Davacıların temyiz istemlerinin reddine,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onikinci Dairesinin temyize konu 31/05/2022 tarih ve E:2020/1855, K:2022/3155 sayılı kararının ONANMASINA,

3.Kullanılmayan …- TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine,

4.Kesin olarak, 18/05/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY

X-Dava, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/04/2020 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesine istinaden hazırlanan ve Sağlık Bakanlığının 02/04/2020 tarih ve 49022165-010.99-269 sayılı onayı ile 01/04/2020 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe giren Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin ekindeki Girişimsel İşlemler Listesi'nin "4526F-Ultrasonografik Tetkikler" başlıklı bölümünün 4527-4559 sıra numaraları dahil 32 işlem kalemi (4541 sıra numarasında yer alan 803.441 kodlu Elastografi Us işlemi hariç), "4560G-Renkli Doppler İncelemeleri" bölümünün 4561-4586 sıra numaraları dahil tüm işlem kalemleri (26 işlem kalemi), "4587 H-Bilgisayarlı Tomografiler" bölümünün 4588-4620 sıra numaraları dahil tüm işlem kalemleri (33 işlem kalemi) ile "I. Manyetik Rezonans Görüntüleme" başlıklı bölümünün 4622-4663 sıra numaraları dahil tüm işlem kalemleri (42 işlem kalemi) olmak üzere, toplam 133 kalem işlem puanının düşürülmesine ilişkin düzenlemenin iptali istemiyle açılmıştır.

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle, 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." hükmü yer almaktadır.

Anılan maddeye dayalı olarak, 04/03/2020 tarih ve 31058 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de, Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik yürürlüğe girmiştir. Bu Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (ıı) bendinde; “Tıbbi işlemler: Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Bakanlıkça çıkarılacak yönerge ile belirlenen ve genel tıbbi işlemler puanına esas olan işlemler ile özellikli tıbbi işlemler puanına esas işlemleri ... ifade eder." kuralına yer verilmiş ve 5. maddesinde ek ödemeye ilişkin temel esaslar belirlenmiştir. Dava konusu Yönerge'nin dayanağı, yukarıda yer verilen Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (ıı) bendidir.

Normlar hiyerarşisi olarak bilinen temel hukuk ilkesine göre, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Başka bir anlatımla normlar hiyerarşisi, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına gelmekte olup; bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir.

Tebliğ, genelge ve yönerge gibi düzenleyici işlemler ise; bir yönetmeliğin veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin uygulanmasını göstermek amacıyla ve onlara aykırı hükümler içermemek şartıyla yönetmeliklerde veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde gösterilen usul ve yöntemleri "açıklayıcı" hükümler taşıyan, yeni bir yöntem ve usul getirmeyen; dayanağı olan mevzuatta yer alan hükümler dışında yeni bir düzenleme içermeyen genel düzenleyici işlemlerdir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlığa bakıldığında, davalı idarenin dava konusu alandaki düzenleme yetkisinin ve bu yetkinin hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Bu durumda, 209 sayılı Kanun'da açıkça, ek ödeme oranı ile esas ve usullerinin yönetmelik ile düzenlenmesi gerektiği belirtilmesine rağmen, davalı Bakanlıkça yönerge ile Tıbbi İşlemler Listelerinin belirlenmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, davacıların temyiz isteminin kabulü ile davanın reddi yolundaki temyize konu Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.