11. Hukuk Dairesi

KARŞI OY YAZISI Davada öncelikle, davacı niteliğinin eş deyişle "aktif husumetin" bulunup bulunmadığının belirlenmesi ve konunun bu yönünün öncelikle tartışılması gerekir. Şöyleki; belirli (somut) bir davanın başarıya ulaşabilmesi, davacı yada davalı olan kimselerin gerçekten o davada davacı ya da davalı olma niteliğini taşımalarına bağlıdır. Bir davada, yanların "taraf ve dava yeteneğine" sahip olmaları yetmez. Onları, belirli bir davada davacı ve davalı olma niteliği ile dava açanın, dava konusu hak üzerinde bir tasarruf yetkisi bulunmalıki o davada gerçek davacı niteliğini kazanabilsin. Görülüyorki, bir kimsenin bir davada kendisine kondurulan davacı yada davalı olma niteliğinin bulunup bulunmaması, usule ilişkin bir sorun olmayıp maddi hukuka göre belli edilmektedir. Bir hakkı dava etme yetkisi (o haktan dolayı davacı olma niteliği) o hakkın sahibine aittir. Mahkemece dava konusu hakkın esası yönünden karar verilebilmesi, o kişilerin davada gerçekten davacı ve davalı olma niteliğine sahip olmalarına bağlıdır. Tersine durumda ise, dava konusu hakkın esası için bir karar verilmez. Dava niteliğinin bulunmamasından ötürü reddedilir. Niteliğin yokluğu bir itirazdır ve o nedenle de, hakimin bu yönü, doğrudan (Re'sen) gözününde tutması gerekir. Bu açıklamadan sonra somut olaya gelindiğinde; davacının dayandığı belgede keşide yeri bulunmadığı gibi, keşidecinin ad ve soyadı yanında da bir yer ismi yazılı olmadığından TTK'nun 692, 693. maddelerine göre çek niteliğinde sayılmaz. Bu duruma göre belgenin ciro ile devri mümkün olmadığından davacı hamil durumunu ihtisap etmemiştir. Bu durum karşısında, davacının bu belgeye dayanarak TTK'nun 644. maddesinde düzenlenen sebepsiz ihtisap davasını açması mümkün olmadığı gibi ispat yükününde somut olayda davalıda olduğunu kabul etme olanağı yoktur. Mahkemece yerinde olmayan gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş ise de, sonucu itibarıyla doğru olan kararın onanması yukarıda yanlı değişik gerekçe gürüşünde olduğumdan, çoğunluğun düşüncesine katılmıyorum.