Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/1917 E.  ,  2023/3106 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

…

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, Yeniköy rüzgâr enerjisine dayalı elektrik üretim santrali (RES) için RES Katkı Payı Anlaşması gereğince hesaplanan RES Katkı Payına dair … tarih ve … sayılı toplam 2.573.440,62-TL tutarındaki fatura ve söz konusu faturanın ödenmesi gerektiğine ilişkin … tarih ve … sayılı TEİAŞ Genel Müdürlüğü Tarife ve Müşteri Hizmetleri Dairesi Başkanlığı işleminin iptali ile anılan fatura nedeniyle tahsil edilen tutarın ödeme tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; davacı şirketin yarışmaya katıldığı dönemde yürürlükte bulunan Rüzgâr Enerjisine Dayalı Üretim Tesisi Kurmak Üzere Yapılan Lisans Başvurularına İlişkin Yarışma Yönetmeliği ekinde yer alan katkı payı teklif mektubu ile davalı idareye ödemeyi taahhüt ettiği katkı payı teklifini sunarak yarışmada yer aldığı, davacı şirketin kendini bağlayıcı bir taahhüt altına girdiği, RES Katkı Payına ilişkin yapılan hesaplamada davacı tarafından imzalanan yönetmelik ekindeki teklif mektubuna göre Tüketici Fiyat Endeksi (TÜFE) güncellemesinin teklifin verildiği tarihle ilgili olduğu, üretime dayalı bir güncelleme yapılmadığı, buna göre davacı şirketin taahhüt ettiği teklif değeri olan 2,50 kuruşun (formüldeki "kr") 2011 yılından itibaren TÜFE oranında güncellendiği, güncellenen teklif değeri ile 2021 yılındaki net elektrik enerjisi üretim değeri çarpılarak toplam tutarın belirlendiği anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı, nitekim, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 06/01/2017 tarih ve E:2016/4037, K:2017/42 sayılı kararının da aynı yönde olduğu sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:

Davacı tarafından, usûle ilişkin olarak, davanın görüm ve çözümünde adlî yargının görevli olduğu; esasa ilişkin olarak ise, 2021 yılına ilişkin RES Katkı Payının fazla hesaplandığı, tek taraflı idarî bir işlem ile mali yük getirilmesinin Anayasa'ya aykırı olduğu, RES Katkı Payı Anlaşması ve Rüzgâr Enerjisine Dayalı Üretim Tesisi Kurmak Üzere Yapılan Lisans Başvurularına İlişkin Yarışma Yönetmeliği'ne aykırı olarak faturanın düzenlendiği, formüldeki TÜFE hesaplamasının ilk geçici kabul tarihinden itibaren başlatılması gerekirken, teklif tarihinden itibaren başlatılmasının ve TÜFE hesaplamasının kümülatif yapılmasının yönetmelik ve anlaşma hükümlerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

USÛL YÖNÜNDEN: MADDİ OLAY:

Davacı şirket, 22/09/2010 tarih ve 27707 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Rüzgâr Enerjisine Dayalı Üretim Tesisi Kurmak Üzere Yapılan Lisans Başvurularına İlişkin Yarışma Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) yürürlükte olduğu dönemde yarışmaya başvurarak lisans ve bağlantı hakkı kazanmıştır. Bunun üzerine, davacı şirket ile TEİAŞ arasında söz konusu yönetmelik ekinde yer alan RES Katkı Payı Anlaşması imzalanmış ve davacı şirkete ait rüzgâr enerji santrali geçici kabulü yapılarak üretime başlamıştır.

TEİAŞ tarafından RES Katkı Payı Anlaşması gereğince şirketin ödemesi gereken RES Katkı Payı hesaplanarak … tarih ve … sayılı toplam 2.573.440,62-TL tutarındaki faturanın düzenlendiği, bu faturanın ödenmesi gerektiğinin davacı şirkete bildirimi üzerine söz konusu fatura ve bildirim işleminin iptali ile anılan fatura nedeniyle tahsil edilen tutarın ödeme tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. İLGİLİ MEVZUAT: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1/c bendinde, tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idarî sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar idarî dava türleri arasında sayılmış; 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, bölge idare mahkemeleri, idare mahkemeleri ve vergi mahkemelerinin bu Kanun'la verilen görevleri yerine getirmek üzere kurulmuş "genel görevli" mahkemeler olduğu belirtildikten sonra, 5. maddesinde, idare mahkemelerinin, vergi mahkemelerinin görevine giren davalarla, ilk derecede Danıştay'da çözümlenecek olanlar dışındaki; iptal davalarını, tam yargı davalarını, tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan idarî sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davaları çözümleyeceği kurala bağlanmıştır. 2577 sayılı Kanun'un 14. maddesinde, dava dilekçelerinin görev ve yetki, idarî merci tecavüzü, ehliyet, idarî davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı, süre aşımı, husumet ve 3 ve 5. maddelere uygun olup olmadıkları yönlerinden sırasıyla inceleneceği;

15.maddesinin 1/a bendinde ise, 14. maddenin 3/a bendine göre adlî yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Uyuşmazlığın çözümünde görevli yargı merciini belirten herhangi bir özel kural bulunmamaktadır. Bu nedenle, davanın idarî bir dava olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Bu hususta, adlî-idarî yargı görev ayrımının kıstaslarının araştırılması önem arz etmektedir. Zira, söz konusu kıstasların neler olduğu mer'i mevzuatımızda düzenlenmemiştir.

Bu çerçevede, TEİAŞ tarafından Rüzgâr Enerjisine Dayalı Üretim Tesisi Kurmak Üzere Yapılan Lisans Başvurularına İlişkin Yarışma Yönetmeliği hükümlerine göre gerçekleştirilen yarışma ihalesi sonucunda imzalanan RES Katkı Payı Anlaşmasına aykırı olarak fazla tahakkuk ettirildiği ileri sürülen RES Katkı Payının ödenmesi gerektiğine ilişkin işlem ve faturanın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşıldığından, uyuşmazlığın esasının çözümü bakımından söz konusu anlaşmanın hukukî durumuna, başka bir anlatımla, anlaşmanın idarî sözleşme ya da özel hukuk sözleşmesi niteliğinde olup olmadığına göre yargı yolu belirlenebilir. Doktrinde ve yargı kararlarında, idarî sözleşmeler, taraflarından en az birisi bir kamu tüzel kişisi olan ve bir kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin ve/veya özel hukuku aşan birtakım hükümler içeren sözleşmeler olarak tanımlanmaktadır.

Bir sözleşmenin idarî sözleşme mi yoksa özel hukuk sözleşmesi mi olduğunun tespiti noktasında iki ana kıstastan yola çıkılabileceği kabul edilmektedir. Bunlardan birincisi, ilgili sözleşmenin kanun ile niteliğinin belirlenmesine; ikincisi ise, böyle bir belirlemenin bulunmaması hâlinde yargısal içtihatlar ile ortaya çıkan maddî ve organik şartların araştırılmasına ilişkindir. Birinci kıstas açısından yapılacak değerlendirmede;

Yönetmeliğin yayımlandığı tarih itibarıyla dayanağı olan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 3. maddesinin beşinci fıkrasında, "Rüzgâr enerjisine dayalı üretim tesisi kurmak üzere yapılmış veya yapılacak olan lisans başvuruları kapsamında, bu Kanun ile 5627 sayılı Enerji Verimliliği Kanunu kapsamında Elektrik İşleri Etüt İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından yapılacak teknik değerlendirme ve ardından Kurum tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda lisans almak için gerekli koşulları sağlayan başvuru sahipleri belirlenir. Yapılan belirleme sonucunda da aynı bölge ve/veya aynı trafo merkezi için birden fazla başvurunun bulunması durumunda, bu başvurular Kurum tarafından Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketine gönderilir. Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi tarafından bu durumda olan başvurular arasından sisteme bağlanacak olanı belirlemek için yarışma yapılır. Yapılan yarışmada, Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketine işletmeye girdikten sonra yönetmelikle belirlenecek bir süre boyunca üretilecek kWh başına ödenecek en yüksek katkı payını teklif ve taahhüt eden başvuru sahibi belirlenerek yarışma sonuçları Kuruma gönderilir. Lisans verilmesine ilişkin tüm hak ve yetkiler Kurula aittir. Katkı payı gelirleri Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi tarafından münhasıran sisteme bağlanacak üretim tesisleri için gerekli iletim yatırımlarının finansmanında kullanılır. Yarışmaya ve yarışma sonunda belirlenen katkı payının ödenmesine ilişkin usul ve esaslar Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi tarafından hazırlanacak ve Kurum tarafından onaylanacak yönetmelikle düzenlenir." kuralına yer verilmiştir. Mezkûr Kanun'da RES Katkı Payı Anlaşması'nın hukukî mahiyetine ilişkin açık bir nitelendirmeye gidilmediğinden, taraflar arasında imzalanan RES Katkı Payı Anlaşması'nın nitelendirilmesinde ikinci kıstas açısından bir değerlendirme yapılması gerekmektedir. İkinci kıstas açısından gerçekleştirilecek değerlendirmede ise, sözleşmenin tarafları, sözleşmenin konusu ve sözleşmenin özel hukuku aşan hükümler içerip içermediği hususlarının irdelenmesi gerekmektedir. Bu çerçevede, ikinci kıstas açısından yapılacak değerlendirmeye gelince;

İkinci kıstas açısından yapılacak ilk değerlendirme, sözleşmenin taraflarına ilişkindir. Bir sözleşmenin idarî sözleşme olarak kabul edilebilmesi için taraflardan birinin kamu tüzel kişisi olması gerekmektedir. Ancak, bu kıstas belirleyici bir unsur sayılamaz, zira idarenin özel hukuk sözleşmeleri yapma olanağı da bulunduğuna göre, taraflardan biri kamu tüzel kişisi olan her sözleşme idarî sözleşme değildir.

Sözleşmenin konusuna bakıldığında ise, Yönetmelik ekinde yer alan RES Katkı Payı Anlaşması'nın 1. maddesinde, "Bu Anlaşma; “Rüzgâr Enerjisine Dayalı Üretim Tesisi Kurmak Üzere Yapılan Lisans Başvurularına İlişkin Yarışma Yönetmeliği” hükümleri doğrultusunda yapılan yarışma sonucunda (...) TM üzerinden sisteme bağlantı hakkı kazanan, isim ve/veya unvanı ile kanuni ikametgâh adresi aşağıda belirtilen Şirkete ait (...) üretim tesisinin ilk ünitesinin geçici kabulünün yapıldığı tarihten başlamak üzere ve tüm tesisin geçici kabulünün yapıldığı tarihten itibaren yirmi yıl süre boyunca TEİAŞ'a ödemeyi taahhüt ettiği RES Katkı Payı bedelinin ödenmesi ile ilgili gerekli hüküm ve şartları içermektedir." kuralına yer verilmek suretiyle sözleşmenin konusunun RES Katkı Payının hesaplanması ve tahsili ile ilgili düzenlemeler olduğu görülmektedir.

Elektrik piyasası faaliyetleri, 4628 sayılı Kanun ve diğer ilgili mevzuat ile ayrıntılı olarak düzenlenmiş; 4628 sayılı Kanun'un mülga 2. maddesi, elektrik piyasası faaliyetlerini, “piyasada faaliyet gösterecek tüzel kişilerin üretim, iletim, dağıtım, toptan satış, perakende satış, perakende satış hizmeti, ticaret, ithalat ve ihracat faaliyetleri” olarak sıralamıştır. Kanun'da elektrik enerjisi “iletim” faaliyetinin ancak tekel niteliğinde ve TEİAŞ tarafından yürütülebileceği düzenlenmiş, diğer faaliyetlerde ise, kamu tüzel kişilerinin yanında, özel hukuk tüzel kişilerinin de hizmetlerin yürütülmesine katılabileceği öngörülmüştür.

Sözleşmenin konusu TEİAŞ'ın üstlendiği kamu hizmeti niteliğindeki iletim faaliyetiyle ilgili olmadığı gibi, herhangi bir kamu hizmetinin yürütülmesine de yönelik değildir. Zira, sözleşmede, rüzgâr enerjisine dayalı üretim tesisi kurmak üzere yapılmış lisans başvurularından aynı bölge ve/veya aynı trafo merkezi için birden fazla başvurunun bulunması durumunda, sisteme bağlanacak olanı/olanları belirlemek için yapılacak yarışmanın sonunda belirlenen RES Katkı Payının nasıl hesaplanarak tahsil edileceğinin koşullarının belirlenmesi amaçlanmıştır.

Dolayısıyla yarışmayı kazanan lisans başvuru sahibinin TEİAŞ'a ödeyeceği RES Katkı Payı taraflar arasında imzalanan özel hukuk niteliğindeki bir sözleşmenin sonucudur. Sözleşmenin tip sözleşme niteliğinde olması ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından onaylanması hâli, rüzgâr enerjisine dayalı elektrik üretim faaliyetinde bulunmak üzere yarışmaya katılan lisans başvuru sahiplerinin anılan yarışmayı kazanmaları neticesinde imzaladıkları RES Katkı Payı Anlaşması'nın ticarî bir anlaşma olduğu gerçeğini değiştirmemektedir.

Diğer taraftan, Tip Sözleşmenin 5. maddesinde, sözleşme hükümlerinin uygulanmasından dolayı doğacak veya çıkacak anlaşmazlıkların çözümünde Ankara Mahkemeleri ve İcra Dairelerinin yetkili olduğu belirtilerek, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıklarda görevli organlar belirtilmiştir.

Yarışma ihalesi sonucunda imzalanan RES Katkı Payı Anlaşması çerçevesinde hesaplanarak TEİAŞ'a ödenmesi gereken RES Katkı Payından kaynaklanan anlaşmazlıkların, yarışma ihale safhası tamamlanıp taraflar arasında sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıktığı açıktır. Sözleşmenin özel hukuku aşan hükümler içerip içermediği hususuna gelince;

Özel hukuku aşan hükümler veya kayıtlar, bir özel hukuk sözleşmesinde tarafların serbest iradeleriyle kabul etmeyecekleri nitelikteki kayıt ve şartlardır. Bir sözleşmede özel hukuku aşan bir hüküm bulunuyorsa ve bu sözleşmenin bir tarafı kamu tüzel kişisi ise bu sözleşme idarî nitelikte bir sözleşmedir. İdarenin kanuniliği ilkesi uyarınca idarenin gerek idarî sözleşme akdedebilmesi gerekse bir sözleşmeye özel hukuku aşan hükümleri koyabilmesi için kanunla yetkilendirilmiş olması gerekir. Kanunla yetkili kılınmadığı özel hukuku aşan bir hükmü idare sözleşmeye koyamaz.

TEİAŞ'ın hukukî statüsünden bağımsız olarak, RES Katkı Payı Anlaşması'nın imzalanmasından sonra TEİAŞ'a tanınan imtiyazlı bir yetkiden, sözleşmeyi tek taraflı değiştirme, denetleme, cezaî işlem tesis etme ve tek taraflı feshetme gibi üstün bir kamu gücünden söz etmek mümkün değildir. Sözleşmede tarafların karşılıklı yükümlülüklerinin bulunduğu, tarafların bununla bağlı olduğu ve uyuşmazlığın sözleşme öncesindeki yarışma ihalesi safhasına ilişkin olmadığı sonucuna varılmaktadır.

Bu kapsamda, Tip Sözleşmede, yıllık toplam RES Katkı Payının ödenmemesi hâlinde 6183 sayılı Kanun'un 51. maddesine göre belirlenen gecikme zammı oranında gecikme faizi uygulanacağı, sözleşmede belirtilen hâllerde teminat mektubunun TEİAŞ tarafından irat kaydedileceği ve mevzuata aykırılıktan doğacak tüm sorumlulukların şirkete ait olacağına yönelik kuralların öngörülmesi özel hukuku aşan hüküm niteliğine karine teşkil etmeyecektir.

Bu itibarla, idarî bir sözleşme olmayan RES Katkı Payı Anlaşması'nın uygulanmasından doğan uyuşmazlığın ancak adlî yargı yerlerinde açılacak davaya konu edilebileceğinin açık olması karşısında, davanın görev yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, davanın esası incelenerek verilen davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin kabulüne,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 19/06/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, idarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları ile tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idarî sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar idarî dava türleri arasında sayılmıştır.

Elektrik piyasası faaliyetleri, 4628 sayılı Kanun ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve ikincil düzenlemelerde ayrıntılı olarak kurala bağlanmıştır. 6446 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (j) bendinde; bu Kanunun uygulanmasında, ikili anlaşmanın, gerçek ve tüzel kişiler arasında özel hukuk hükümlerine tâbi olarak elektrik enerjisi ve/veya kapasitenin alınıp satılmasına dair yapılan ve Kurul onayına tâbi olmayan ticarî anlaşmaları ifade edeceği belirtilmiş;

4.maddesinde ise, elektrik piyasası faaliyetleri, üretim, iletim, dağıtım, toptan veya perakende satışı, ithalat ve ihracatı ile piyasa işletimi faaliyetleri olarak sayılmıştır.

Kanun'da elektrik enerjisi “iletim” faaliyetinin münhasıran TEİAŞ tarafından yürütülebileceği belirtilmiştir.

Diğer faaliyetlerde ise, kamu tüzel kişilerinin yanında, özel hukuk tüzel kişilerinin de hizmetlerin yürütülmesine katılabileceği öngörülmüştür. Elektrik piyasası faaliyetlerinin yürütülmesinde kamu-özel ayrımı yapılmaksızın, kural olarak, lisans alınması zorunludur. Bu itibarla, elektrik piyasası faaliyetlerinin, arz güvenliğini ve kamu hizmeti gerekliliklerini sağlayacak uyum içinde yürütülmesi adına düzenleme ve denetleme faaliyetlerinde bulunma işlevlerinin kamu gücüyle yerine getirildiği bir kamu hizmeti faaliyeti olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Elektrik iletim hizmetinin tekel niteliğinde bir kamu hizmeti olduğu, bu hizmetin bir yasal tekel olan TEİAŞ tarafından gerçekleştirildiği, elektrik dağıtım hizmetinin ise bölgesel tekel niteliğinde bir kamu hizmeti olduğu ve lisanslı dağıtım şirketleri tarafından yerine getirildiği, iletim kamu hizmetinin elektrik dağıtım şirketleri açısından bir zorunlu unsur niteliğinde olduğu ve bu hizmetin TEİAŞ ile dağıtım şirketleri arasında akdedilen sistem kullanım ve bağlantı anlaşmaları ile gerçekleştirildiği, bu sözleşmelerin bir kamu hizmetinin ifası amacıyla, kamu tüzel kişisi, doğal tekel TEİAŞ ile iletim sistemi yürüttüğü faaliyet açısından zorunlu unsur olan dağıtım şirketleri arasında akdedildiği, diğer taraftan, RES Katkı Payı Anlaşması'nın ise, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu onayına tâbi olması, anlaşma metninin Yönetmelik ekinde yer alması ve anlaşma metninin taraflarca değiştirilmesinin mümkün olmaması nedeniyle ticarî anlaşma olmadığı anlaşılmaktadır.

Rüzgâr Enerjisine Dayalı Üretim Tesisi Kurmak Üzere Yapılan Lisans Başvurularına İlişkin Yarışma Yönetmeliği’nin, 20/02/2001 tarih ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu çerçevesinde, rüzgâr enerjisine dayalı üretim tesisi kurmak üzere yapılmış lisans başvurularından aynı bölge ve/veya aynı trafo merkezi için birden fazla başvurunun bulunması durumunda, sisteme bağlanacak olanı/olanları belirlemek için yapılacak yarışmanın ve yarışma sonunda belirlenen Rüzgâr Enerjisine Dayalı Elektrik Üretim Santrali Katkı Payının ödenmesine ilişkin usûl ve esasların belirlenmesi amacına yönelik olduğu ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 3. maddesinin beşinci fıkrasına dayanılarak hazırlandığı görülmektedir.

Anılan Yönetmelik’te, yarışmaya katılımın şartları, başvuru esasları, yarışmanın içeriği, yarışma sonrası iş ve işlemlerin ne olacağı, RES Katkı Payının niteliği ve hesaplanma tarzı ile RES Katkı Payı Anlaşması yer almaktadır. Bu Yönetmelik, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu çerçevesinde, rüzgâr enerjisine dayalı üretim tesisi kurmak üzere yapılmış lisans başvurularından aynı bölge ve/veya aynı trafo merkezi için birden fazla başvurunun bulunması durumunda sisteme bağlanacak olanı/olanları belirlemek için yapılacak yarışmaya ve yarışma sonunda belirlenen RES katkı payının ödenmesine ilişkin usûl ve esaslar ile bu yarışmaya katılacak tüzel kişilerin yükümlülüklerini kapsamaktadır.

Doktrinde ve yargı kararlarında, idarî sözleşmeler, taraflarından en az birisi bir kamu tüzel kişisi olan ve bir kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin ve/veya özel hukuku aşan birtakım hükümler içeren sözleşmeler olarak tanımlanmaktadır. Bu çerçevede, bir kamu hizmetinin kurulması ve/veya işletilmesi için yapılan idarî sözleşmeler, gerek hizmetin yürütülmesini sağlamak için hizmeti yapanlara kamu gücüne dayanan kimi yetkiler tanıması, gerekse idarenin, hizmetin düzenli ve istikrarlı biçimde yürütülmesini sağlamak için denetim ve gözetim yetkisine sahip olması yönlerinden özel hukuk sözleşmelerinden ayrılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin 22/09/2010 tarih ve 27707 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Rüzgâr Enerjisine Dayalı Üretim Tesisi Kurmak Üzere Yapılan Lisans Başvurularına İlişkin Yarışma Yönetmeliği'nin yürürlükte olduğu dönemde yarışmaya başvurarak lisans ve bağlantı hakkı kazandığı, bunun üzerine, davacı şirket ile TEİAŞ arasında söz konusu yönetmelik ekinde yer alan RES Katkı Payı Anlaşması'nın imzalandığı ve davacı şirkete ait rüzgâr enerji santralinin geçici kabulü yapılarak üretime başladığı, TEİAŞ tarafından RES Katkı Payı Anlaşması gereğince şirketin ödemesi gereken RES Katkı Payı hesaplanarak … tarih ve … sayılı toplam 2.573.440,62-TL tutarındaki faturanın düzenlendiği, bu faturanın ödenmesi gerektiğinin davacı şirkete bildirimi üzerine söz konusu fatura ve bildirim işleminin iptali ile anılan fatura nedeniyle tahsil edilen tutarın ödeme tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

RES Katkı Payı Anlaşması, teklif mektubu ve taahhütname "Rüzgâr Enerjisine Dayalı Üretim Tesisi Kurmak Üzere Yapılan Lisans Başvurularına İlişkin Yarışma Yönetmeliği"nin ekinde yer almakta olup, davacı şirket açısından, dava konusu faaliyetinin yürütülebilmesi bakımından bu anlaşmanın imzalanması zorunludur. Anlaşma maddelerinde ne TEİAŞ'ın ne de davacı şirketin değişiklik yapma imkânı bulunmadığından, anlaşma özel hukuku aşan bir rejime tâbidir.

Başka bir anlatımla, 6446 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (j) bendinde; "ikili anlaşma", Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun onayına tâbi olmayan "ticarî anlaşma" olarak tanımlandığından, ticarî anlaşmanın aksine Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu onayına tâbi olan ve Yönetmelikte düzenlenen esaslı unsurları üzerinde tarafların müzakere edemedikleri RES Katkı Payı Anlaşması'nın elektrik üreten şirketler bakımından imzalanmasından kaçınılamayacak zorunlu unsur niteliğinde olması ve sözleşme serbestisinin söz konusu olmaması nedeniyle özel hukuk hükümlerine tâbi ticarî anlaşma olmayıp kamu hukukuna tâbi idarî sözleşme olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu RES Katkı Payının mülga Rüzgâr Enerjisine Dayalı Üretim Tesisi Kurmak Üzere Yapılan Lisans Başvurularına İlişkin Yarışma Yönetmeliği ve bu Yönetmelik uyarınca imzalanan idarî sözleşmeye dayanılarak tahakkuk ettirildiği, dolayısıyla söz konusu katkı payının ödenmesi gerektiğine ilişkin işlem ve faturanın iptali için açılan davada yapılacak yargısal denetimde idarî yargı merciinin görevli olduğu anlaşıldığından, Bölge İdare Mahkemesi kararına yönelik temyiz istemi hakkında esastan yapılacak inceleme sonucunda karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.