Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/3126 E.  ,  2023/2983 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

Av. …

DAVANIN KONUSU :13/05/2022 tarih ve 31834 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 12/05/2022 tarih ve 5546 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla yürürlüğe konulan "4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 6'ncı maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın (Esaslar) 7. maddesinin 3. fıkrası ile 9. maddesinin 1. fıkrasının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : 4735 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesinde tüm işler için fiyat farkı verilmesi öngörülmesine rağmen Cumhurbaşkanı kararının dava konusu maddelerinde belirli sektörler için fiyat farkı verilmesinin engellemesi normlar hiyerarşisine aykırılık teşkil ettiği, niteliği gereği kısa süreli iş tanımının dava konusu kurallarla genişletildiği, sınırlayıcı bir şekilde düzenleyici karar tesis edilmesi gerekirken kanun koyucunun iradesini aşar şekilde işlerin sınırlandırıldığı, kanun koyucu tarafından fiyat farkı verilebilmesi için işin 01/12/2021 tarihinden önce ihale edilmiş ve kanunun yürürlük tarihi olan 19/01/2022 tarihi itibarıyla da yürürlükte olma şartının arandığı, buna göre 50 günün üzerinde olan tüm işlerin kanun kapsamındaki şartları sağlaması hâlinde ek fiyat farkına konu olacağı, kanun koyucunun ek fiyat farkı için parmak hesabıyla gün hesabına girmediği, ancak ek fiyat farkı için başlangıç ve bitiş tarihlerini belirterek kısa süreli işin dolaylı olarak tanımının yapıldığı, Cumhurbaşkanı kararının dava konusu maddelerinde hizmet alım ihalelerinden olan organizasyon, sergi, anket, mesleki eğitim gibi işlerin nitelikleri itibarıyla kısa süreli olması tanımını hatalı bir şekilde genişletildiği, sözleşmenin 01/12/2021 tarihinden önce başlaması ek fiyat farkı için yeterli görüldüğü, dava konusu kurallarda ise uzun süreli olmasına veya kısa süreli olmasına bakılmayarak organizasyon, mesleki eğitim gibi işlerin fiyat farkına dahil olmayacağı şeklinde yorumlandığı, hizmet alım ihalelerinden organizasyon, mesleki eğitim gibi işler Cumhurbaşkanı kararına göre uzun süreli olması mümkün olmayan işlerden sayıldığı, EKAP üzerinden inceleme yapıldığında davacı şirketin yürüttüğü hizmet alım ihalelerinin kamuda hâlihazırda yürütülen uzun süreli mesleki eğitim ve organizasyon işlerinin bulunduğu, 12, 24 ve 36 ay gibi idarelerin ihtiyacına göre çıkarılan hizmet alım ihalelerinin kısa süreli olduğunu iddia etmek mümkün olmadığı, Cumhurbaşkanı kararının mesleki eğitim veya organizasyon başlığında olan ancak işin içeriğinde başkaca maliyet kalemlerinin de olduğu işleri dikkate almadan düzenlediği, kanun koyucu anayasal görevi olan ticaretin korunması görevi kapsamında yüklenicilere ek fiyat farkı verdiği, ancak Cumhurbaşkanı kararının Anayasa'ya göre yapılan düzenlemeyi somut gerekçelerden uzak olacak şekilde geniş yorum yoluyla daralttığı ve ek fiyat farkından yararlanacak yüklenici sayısını azaltmasının yetki aşımı olduğu, “2019-2022 Eğitim ve Öğretim Dönemi Sanat ve Meslek Eğitimi Kursları (Busmek) Hizmet Alımı” ihale konusu işte önceden öngörülmesi mümkün olmayan, birçok iş kaleminde yaklaşık maliyet değerinin yüzde yüzün üzerinde değer artışının meydana gelmesi ve ihale konusu işin süresinin 36 ay gibi uzun bir süreyi kapsaması, fahiş fiyat artışları oluşan iş kalemleri nedeniyle davacı şirketin ekonomik açıdan ciddi mağduriyet yaşamasına neden olduğu, bu nedenle haksız bir şekilde davacı şirketin kapsamdışı bırakılması işleminin iptali gerektiği, geçici maddeler ile getirilen hükümlerin eşit muamele, güvenilirlik ve rekabet ilkelerine aykırılık oluşturacağı ve ihale sürecindeki diğer şirketler açısından ciddi hukuka aykırılıklar meydana getireceği, yapılan bu düzenleme saydamlık, güvenirlik ve rekabeti engellediği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI : Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 2. maddesinin 1. fıkrasında, 4734 sayılı Kanun'un 4. ve 48. maddelerinde yer verilen düzenlemeler dikkate alınarak nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48. maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmetler için fiyat farkı verilmeyeceğine yer verildiği, hizmet alımlarında hâlihazırda uygulanmakta olan fiyat farkına ilişkin söz konusu düzenlemeler dikkate alınarak, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesinin 5. fıkrasında artırımlı fiyat farkı ile ek fiyat farkı hesaplanacak alım türleri, ürün ve girdiler ile bunlara ilişkin hesaplama yöntemleri ve oranlar dahil diğer hususların belirlenmesi yönünde Cumhurbaşkanı'na tanınan yetki çerçevesinde anılan Esaslar'ın 7. maddesinin 3. fıkrası ile 9. maddesinin 1. fıkrasında, hizmet alımları için artırımlı fiyat farkı ve ek fiyat farkı hesaplanmayacağına dair kurala yer verilmesinde yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurları bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu kuralların eşit muamele, saydamlık, güvenirlik ve rekabet ilkelerini ihlâl etmediği, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5. maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar'ın 12. maddesi uyarınca alınan 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararında, "...araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımları; nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler olarak addedildiklerinden anılan alımlar için ayrıca bir süre hesabı yapılmasına gerek bulunmadığı, diğer bir ifadeyle sayılan hizmetler için süreden bağımsız olarak ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiği,..."ne, anılan Esaslar'ın 15. maddesi uyarınca alınan 22/06/2022 tarih ve 2022/DK.D-228 sayılı Kurul kararında, "(...) 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların "Tereddütlerin giderilmesi" başlıklı 12. maddesi uyarınca görüş talep edilen konular ile ilgili alınan Kamu İhale Kurulu kararlarının uygun düştüğü ölçüde 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar kapsamındaki uygulamalar bakımından da geçerli olduğu,..."na karar verildiği, 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 2022/2566 sayılı esasında dava açıldığı, davacı tarafından Geçici 5. maddenin yürürlüğe girdiği 19/01/2022 tarihi ile anılan Kanun maddesinde belirtilen ve öncesinde ihale edilme koşulu olarak belirlenen 01/12/2021 tarihi aralığı dikkate alınarak 50 günün altındaki işleri kısa süreli iş yorumunun yapıldığı, ancak bu iki tarihin işin kısa veya uzun süreli olmasıyla bir ilgisinin bulunmadığı, Geçici 5. maddede ”01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan ... sözleşmelerde" şeklinde belirlemesinin yapıldığı, 01/12/2021 tarihiin madde kapsamındaki sözleşmelerin belirlenmesi amacına yönelik olarak işin "ihale edildiği tarihi" açısından önem arz ettiği, örneğin 10/12/2021 tarihinde imzalanan bir sözleşmede, 31/12/2021 tarihine kadar gerçekleştirilen işler için, işin 01/12/2021 tarihinden önce ihale edilmiş ve Kanun'un yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla sözleşmenin devam etmesi kaydıyla, teknik olarak işin niteliğine ve sözleşme türüne bağlı olarak 50 günden az süreli işlerde de ek fiyat farkı ödenmesinin mümkün olabileceği, fiyat farkı kararnameleri çerçevesinde fiyat farkı verme işleminin sözleşmenin değiştirilmesi anlamına gelmediği, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını ifade ettiği, buradaki amacın işin gereği gibi zamanında yapılması ile yüklenicinin enflasyonist risklerden korunmasının sağlanması olduğu savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'NIN DÜŞÜNCESİ : 13/05/2022 tarih ve 31834 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 12/05/2022 tarih ve 5546 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla yürürlüğe konulan "4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 6'ncı maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 7. maddesinin 3. fıkrası ile 9. maddesinin 1. fıkrasının iptali istenilmektedir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 8. maddesinin 1. fıkrasında, “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir.” hükmüne yer verilmiştir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici Madde 6’da “1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde; a) 1/1/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı oransal olarak artırılabilir, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebilir. b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.” kuralı bulunmaktadır.

Aynı Yasa maddesinin 5. fıkrasında da, “Birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamına girecek alım türleri, ürün ve girdiler ile bu bentlere ilişkin hesaplama yöntemlerini; (a) bendinde belirtilen oranları ve uygulama dönemini; başvuru ve onay süreleri ile fiyat farkı, ek fiyat farkı, süre uzatımı ve sözleşmenin feshine dair diğer hususlar dâhil yukarıdaki fıkraların uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir.” kuralı getirilmiş ve bu düzenleme uyarınca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 6'ncı maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın yürürlüğe konulmasına dair 5546 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı, 13/05/2022 tarih ve 31834 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 6'ncı maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar’ın “Artırımlı Fiyat Farkı Hesabına İlişkin Uygulama Esasları” başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrasında, “"Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, (6. maddenin 5. fıkrasında belirtilen sigorta hizmeti alımları hariç) muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48'inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarında bu Esaslara göre ek fiyat farkı hesaplanmaz." düzenlemesine yer verilmiş, “Hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesabı” başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında da, “Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48'inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarında bu Esaslara göre ek fiyat farkı hesaplanmaz.” kuralına yer verilmiştir.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Kapsam” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5.1.2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. Ancak 4734 sayılı Kanunun 4. Maddesinde sayılan hizmetlerden, araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48'inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarında bu Esaslara göre ek fiyat farkı ödenmez.” hükmü yer almıştır. 5546 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 6'ıncı maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 7 maddesinin 3. Fıkrası ile 9. maddesinin 1. Fıkrasında da, araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetlere bu Esaslara göre ek fiyat farkı hesaplanmayacağı belirtilmiş ve ek fiyat farkı verilmeyecek alımlar olarak nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler sınırlaması getirilmiştir.

Bu itibarla, davaya konu 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 6'ncı maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 7. maddesinin 3. fıkrası ile 9. maddesinin 1. Fıkrasında getirilen düzenlemelerin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 8. maddesindeki yetkiye dayanılarak hazırlandığı ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Kapsam” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasındaki aynı hükümleri içerdiği görülmekte olup, dayanağı üst hukuk normlarına aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12 nci maddesi uyarınca alınan Kamu İhale Kurulu'nun "4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesi" gündem konulu, 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı kararının 2. maddesinde, proje hizmet alımı işlerinin 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında değerlendirilerek Esasların 6 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği ve anılan fıkrada yer alan kısa süreli hizmetler ifadesinden hangi sürenin anlaşılması gerektiği hususlarına ilişkin olarak; Esasların 6'ncı maddesinin birinci fıkrasında, ek fiyat farkı hesaplanmayacak alımlar olarak belirlenen; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımları; nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler olarak addedildiklerinden anılan alımlar için ayrıca bir süre hesabı yapılmasına gerek bulunmadığı, diğer bir ifadeyle sayılan hizmetler için süreden bağımsız olarak ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesi amacıyla 18.1.2023 tarihli ve 2023/DK.D-27 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararının alındığı ve kurumun resmi internet sitesinde yayınlandığı, bu Esaslarda araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetlerin özel olarak ayrı ayrı sayılmak suretiyle bu hizmetlerde ek/artırımlı fiyat farkı hesaplanmayacağının hüküm altına alındığı ve “gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler” ibaresine yer verilerek benzer nitelikteki işlerin de kısa süreli hizmetler kapsamında değerlendirilmesine imkân tanındığı, 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı Kurul kararı ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara göre ek fiyat farkı hesaplanmayacak alımlar olarak belirlenen ve sayma suretiyle kısa süreli hizmetler olarak addedilen alımlar için ayrıca bir süre hesabı yapılmasına gerek bulunmadığı ve bu hizmetler için süreden bağımsız olarak ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiğine karar verildiği, bu bakımdan anılan hizmetler arasında ismen sayılmayan diğer hizmetlerde işin süresinin kısa olmasının tek başına bu hizmetler için ek/artırımlı fiyat farkı hesaplanmaması sonucunu doğurmayacağı, bunun için hizmetin niteliği itibarıyla kısa süreli olması gerektiği; dolayısıyla bir hizmetin niteliği itibarıyla kısa süreli hizmetler kapsamında yer alıp almayacağının işin süresi, özellikleri, koşulları, ihtiyacın karşılanmasına yönelik alımın ne şekilde planladığı vb. hususlar dikkate alınmak suretiyle işin sahibi konumundaki idarenin takdirine bırakılması gerektiği belirtilerek 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 15 inci maddesi uyarınca, idarelerce tesis edilecek işlemlerde yukarıda belirtilen hususların dikkate alınmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 6'ncı maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 7. maddesinin 3. fıkrası ile 9. maddesinin 1. fıkrasında kısa süreli hizmetlerin özel olarak ayrı ayrı sayılmak suretiyle bu hizmetlerde ek/artırımlı fiyat farkı hesaplanmayacağının hüküm altına alındığı, aynı düzenlemeye 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Kapsam” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında da yer verildiği, ancak bu hizmetler arasında ismen sayılmayan diğer hizmetlerde işin süresinin kısa olmasının tek başına bu hizmetler için ek/artırımlı fiyat farkı hesaplanmaması sonucunu doğurmayacağı, işin özellikleri dikkate alınarak bu konuda yapılacak takdirin iş sahibi konumundaki idareye ait olduğu anlaşıldığından, 12/05/2022 tarih ve 5546 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla yürürlüğe konulan davaya konu düzenlemelerin üst hukuk normlarına ve mevzuata aykırı olmadığı, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 13/06/2023 tarihinde, davacı vekili Av. …'un ve davalı idare vekili Av. …'un geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :

Davacı şirket tarafından, 36 ay süreli meslek eğitimi kursları - organizasyon işleri hizmet alımı ihalesi sözleşmesi imzalanmış, sonrasında 7351 sayılı Kanun ile 4735 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 6. maddesi kapsamında sözleşme imzalanan idareden fiyat farkı başvurusunda bulunulmuş, bu başvurunun reddi üzerine, 13/05/2022 tarih ve 31834 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 12/05/2022 tarih ve 5546 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla yürürlüğe konulan "4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 6'ncı maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın (Esaslar) 7. maddesinin 3. fıkrası ile 9. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT: 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 8. maddesinin 1. fıkrasında, “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir.” kuralına yer verilmiştir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 6. maddesinde, “01/04/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;

a)01/01/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı oransal olarak artırılabilir, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebilir. b) 01/01/2022 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 01/07/2021 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 01/07/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir. 01/04/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden imzalanan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde, 01/01/2022 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı verilebilir. 01/01/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanlar (bu oran dâhil) yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edilir. Geçici 5 inci maddeye göre devredilen sözleşmeler için bu fıkra kapsamında fesih başvurusunda bulunulamaz. Feshedilen sözleşmelerde birinci fıkranın (a) ve (b) bendindeki hükümler uygulanmaz. Sözleşmenin feshi halinde yüklenici hakkında fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz ve yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu durumda, fesih tarihine kadar gerçekleştirilen imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunulamaz ve 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel iade edilmez. Yüklenici tarafından can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik idarece uygun görülecek tedbirlerin alınması şarttır.

Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden damga vergisi alınmaz. Bu fıkra kapsamında feshedilen sözleşmelere konu edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine yeniden ihale edilebilir. Geçici 5 inci maddenin altıncı ve yedinci fıkraları kapsamındaki sözleşmeler için birinci, ikinci, üçüncü ve beşinci fıkralara uygun olarak ilgili mevzuatında düzenleme yapılabilir.

Birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamına girecek alım türleri, ürün ve girdiler ile bu bentlere ilişkin hesaplama yöntemlerini; (a) bendinde belirtilen oranları ve uygulama dönemini; başvuru ve onay süreleri ile fiyat farkı, ek fiyat farkı, süre uzatımı ve sözleşmenin feshine dair diğer hususlar dâhil yukarıdaki fıkraların uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir.

Taşıma yoluyla eğitime erişim kapsamında bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen veya aynı Kanunun 22 nci maddesine göre imzalanan öğrenci taşıma ve öğle yemeği hizmet alımlarına ilişkin sözleşmeler ile aynı Kanunun 3'üncü maddesinin (e) bendine göre imzalanan öğle yemeği hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerin/protokollerin (bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilenler ile kabulü yapılanlar hariç), 1/1/2022 ile 30/6/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımları için, sözleşmede/protokolde fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için ek fiyat farkı verilebilir. Bu fıkra kapsamındaki sözleşmelerde/protokollerde bu maddenin diğer fıkraları uygulanmaz. Bu fıkra kapsamında ek fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin esas ve usuller Kamu İhale Kurumunun görüşü üzerine Millî Eğitim Bakanlığınca belirlenir." kuralı yer almıştır. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 6'ncı maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar’ın "Artırımlı fiyat farkı hesabına ilişkin uygulama esasları” başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrasında, "Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta (6'ncı maddenin beşinci fıkrasında belirtilen sigorta hizmeti alımları hariç), muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48'inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarında artırımlı fiyat farkı hesaplanmaz."; "Hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesabı” başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında, "Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48'inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarında bu Esaslara göre ek fiyat farkı hesaplanmaz." kurallarına yer verilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın “Kapsam” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, "4734 sayılı Kanun'a göre ihale edilen ve 05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. Ancak 4734 sayılı Kanun'un 4'üncü maddesinde sayılan hizmetlerden; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48'inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmetlere fiyat farkı ödenmez.” kuralı yer almıştır. HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:

Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir. 4735 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesinin 1. fıkrasında, 01/04/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelere ilişkin olarak, (a) bendinde, 01/01/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı oransal olarak artırılabileceği, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebileceği, (b) bendinde ise, 01/01/2022 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 01/07/2021 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 01/07/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebileceği; aynı maddenin 5. fıkrasında, birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamına girecek alım türleri, ürün ve girdiler ile bu bentlere ilişkin hesaplama yöntemlerini, (a) bendinde belirtilen oranları ve uygulama dönemini, başvuru ve onay süreleri ile fiyat farkı, ek fiyat farkı, süre uzatımı ve sözleşmenin feshine dair diğer hususlar dâhil yukarıdaki fıkraların uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı'nın yetkili olduğu belirtilmiştir.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın “Kapsam” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 05/01/2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkının bu Esaslara göre hesaplanacağı, ancak 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde sayılan hizmetlerden, araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48'inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmetlere fiyat farkı ödenmeyeceği kurala bağlanmıştır.

Dava konusu kurallar incelendiğinde, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 6'ncı maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar'ın, artırımlı fiyat farkı hesabına ilişkin olan dava konusu 7. maddesinin 3. fıkrasında, Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta (6. maddenin 5. fıkrasında belirtilen sigorta hizmeti alımları hariç), muhasebe ve 4734 sayılı Kanun'un 48. maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarında artırımlı fiyat farkı hesaplanmayacağı; hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesabına ilişkin olan 9. maddesinin 1. fıkrasında, Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanun'un 48. maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarında bu Esaslara göre ek fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtildiği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 2. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen kurala benzer şekilde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Öte yandan, "4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesi" gündem konulu, 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının 2. maddesinin iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 22/11/2022 tarih ve E:2022/2566 sayılı kararı ile, “(...)dava konusu 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı Kurul kararının 2. maddesinin son paragrafında, Esasların 6. maddesinin 1. fıkrasında, ek fiyat farkı hesaplanmayacak alımlar olarak belirlenen; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımları; nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler olarak addedildiklerinden anılan alımlar için ayrıca bir süre hesabı yapılmasına gerek bulunmadığı, diğer bir ifadeyle sayılan hizmetler için süreden bağımsız olarak ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiğine yer verilmiştir. Ancak, 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 6. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetlere bu Esaslara göre ek fiyat farkı hesaplanmayacağı belirtilmiş, dolayısıyla anılan Cumhurbaşkanlığı kararında, ek fiyat farkı verilmeyecek alımlar olarak, nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler sınırlaması yapılmış ve örnekleme yoluyla belirtilen (araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar) hizmet alımlarının uzun süreli olması hâlinde ek fiyat farkı verilip verilmeyeceğine ilişkin bir belirleme yapılmamıştır. Davalı idare ise, tereddütleri giderme yetkisini kullanırken, Cumhurbaşkanlığı kararında yer alan düzenlemenin lafzına aykırı olarak, örnekleme yoluyla sayılan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımlarına ayrıca bir süre hesaplaması yapmadan, süreden bağımsız olarak ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiği yönünde düzenleme yapmıştır. Bu itibarla, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesi uyarınca alınan Cumhurbaşkanı Kararına aykırı olması nedeniyle 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı kararın 2. maddesinin son paragrafında hukuka uygunluk bulunmadığı ve uygulanması hâlinde telâfisi güç zararların doğmasına yol açacağı sonucuna ulaşılmıştır.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Bu itibarla, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 6. maddesinin 5. fıkrasının verdiği yetkiye dayanılarak hazırlanan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 2. maddesinin 1. fıkrasına uyumlu olduğu anlaşılan artırımlı ve ek fiyat farkı hesabına yönelik olarak getirilen dava konusu kurallarda üst hukuk kurallarına aykırılık görülmemiş, davacının iddialarının da dava konusu kuralları kusurlandırıcı nitelikte bulunmamıştır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.DAVANIN REDDİNE,

2.Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

3.Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,

4.Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,

5.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 13/06/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.