12. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

Davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA:Davacı vekili, 27/06/2019 tarihli temlik sözleşmesi nakdi alacak kalemlerini dava dışı şirket ile temlik eden banka arasında 06/04/2010 tarihli genel kredi sözleşmesi imzalanmış olup davalının müteselsil kefil sıfatıyla işbu sözleşmeyi imzaladığını, toplam 75.457,99-TL borcu bulunduğunu,Beyoğlu ... Noterliği'nin 03.10.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalının da içinde yer aldığı muhataplara ihtar edildiğini, alacağın tahsil edilemediğini,alaacğın tahsili amacıyla dava dışı ... şirketi ile davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... (Eski Esas ...) davalının 2012 yılında mernis sisteminde kayıtlı bulunduğu adrese TK nın 21/ 2 maddesi uyarınca tebligat çıkarıldığını, davalı tarafından icra takibine itiraz edildiğini belirterek itirazın iptalini, davalının %20'den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin tebligat adresindeki taşınmazın depremde yıkıldığını, yapılan tebligatların usulsüz olduğunu, dosyada olmayan dayanak kredi sözleşmesinin müvekkili tarafından imzalanmadığını, takibe konu borcun zamanaşımına uğradığını, davanın reddine, davacının %20'den aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece, 6098 sayılı TBK'un 598. maddesi ile kefalet ilişkisinde on yıllık hak düşürücü süre öngörülmüş ve Uygulama Kanunu'nun 5/2. maddesi ile de bir yıllık ek süre düzenlendiği,kefalet sözleşmesinin yapıldığı tarihten itibaren on yıllık hak düşürücü süre ile bir yıllık ek sürede dava açılmadığı/ talepte bulunulmadığı takdirde kefilin, kefalet sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüğü ortadan kalkacak olup, hak düşürücü sürenin zamanaşımının aksine kesilmesi ve durmasının söz konusu olmadığını, davalının kefaleti 06/04/2010 tarihli olup, 6098 sayılı TBK'nın 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe girdiği gözetildiğinde, başlangıç tarihi itibariyle 10 yıllık sürenin dolmadığı eldeki davanın 07/06/2023 tarihinde açıldığı göz önüne alındığında 06/04/2010 tarihli kefaletin TBK'nın 598/3 maddesi uyarınca 06/04/2020 tarihinde sona ereceği gerekçesiyle hak düşürücü süre içerisinde açılmayan davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı vekili,dava dışı şirket ile ... Bankası A.Ş. arasında 06/04/2010 Tarihli Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi imzalandığını, davalı ...'nın müteselsil kefil sıfatıyla işbu sözleşmeye imza attığını, toplam 75.457,99-TL borcun bulunduğunu, Beyoğlu ... Noterliği'nin 03.10.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalının da içinde yer aldığı muhataplara ihtar edildiğini, ihtarnamenin tebliği ile alacağın muaccel hale geldiğini, alacağın tahsil edilebilmesi amacıyla şirket ile davalı aleyhine İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dava dosyası ile icra takibi başlatıldığını, 2012 yılında mernis sisteminde kayıtlı bulunduğu adrese TK nın 21/2 maddesi uyarınca tebligat çıkarıldığını, mahkeme kararının tesis edilmesi usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, genel kredi sözleşmelerinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vâki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davalı/müteselsil kefil davacıya bir borcu olmadığını savunmuştur.

TBK’nun 598/3. maddesinde ''Bir gerçek kişi tarafından verilmiş olan her türlü kefalet, buna ilişkin sözleşmenin kurulmasından başlayarak 10 yılın geçmesiyle kendiliğinden ortadan kalkar.'', 598/4. Maddesinde ise ''Kefalet 10 yıldan fazla bir süre için verilmiş olsa bile uzatılmış veya yeni bir kefalet verilmiş olmadıkça kefil, ancak 10 yıllık süre doluncaya kadar takip edilebilir.'' şeklinde düzenleme yapılmıştır. TBK'nun Uygulama Şekli Hakkındaki 6101 sayılı kanunun 1. maddesinin son cümlesinde ''.....TBK nın yürürlüğe girmesinden sonra bu fiili ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye TBK hükümlerine tabidir.'' denilmiştir. Aynı yasanın 5/2. maddesinde ''TBK ile hak düşürücü süre veya özel bir zamanaşımı süresi ilk defa öngörülmüş olup da başlangıç tarihi itibariyle bu süre dolmuş ise, hak sahipleri Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak bir yıllık ek süreden yararlanırlar. Ancak bu ek süre, TBK nda öngörülen süreden daha uzun olamaz.'' şeklinde, 6. maddesinde ise ''Bu kanunun 5. maddesi uygun düştüğü ölçüde TBK nda öngörülen diğer süreler hakkında da uygulanır.'' şeklinde düzenleme yapılmıştır. "Yeniden haciz istemek, alacaklı tarafından vuku bulan yenileme talebinin borçluya tebliğine mütevakkıftır. İlama müstenit olmayan takiplerde yenileme talebi üzerine yeniden harç alınır. Yenileme masraf ve harçları borçluya tahmil edilmez.”hükmünü içermekte olup alacaklının haciz isteme hakkı, bir yıllık süreye tabidir. Haciz isteme hakkı, ödeme emrinin tebliği tarihinden itibaren bir yıl geçmekle düşer. Alacaklı, bir yıllık süre (İİK. m.78/II) içinde haciz talebinde bulunmaz veya bir yıl içinde yaptığı haciz talebini geri alıp da (aynı) bir yıllık süre içinde yeniden haciz talebinde bulunmaz ise, takip dosyası işlemden kaldırılır. (İİKnın 78/IV madde)Bu halde, takip dosyası yalnız işlemden kaldırılır; yoksa icra takibi düşmez (son bulmaz). İcra Hukukunda takibin yapılmamış sayılmasına dair bir kurum bulunmadığından icra takibi derdest kalmakta devam eder. Bu halde alacaklı yenileme talebinde bulunmak suretiyle aynı takip dosyasında haciz isteyebilir (İİK. m. 78/V). Takip ilama dayalı değil ise, yeniden başvurma harcı ve peşin harç alınır ve bu harçlar borçluya yükletilemez. Hemen belirtmek gerekir ki, bu durumda borçluya yenileme tebliğ edilir. Yeniden ödeme emri tebliğ edilmez. Yenileme emri tebliği borçluya itiraz hakkı vermez. Kesinleşen takibe devam edilir. (HGK’nın 15.05.2013 gün ve 2012/13-1395 E., 2013/703 K. sayılı ilamı) İcra takibinin takipsiz bırakılmasına ilişkin İİK nın 78.maddesi ile düzenlenen dosyanın işlemden kaldırılması kurumu, HMK'nda düzenlenen "dosyanın işlemden kaldırılması "kurumu ile benzerlik gösterir. Ne var ki İİK'nda işlemden kaldırılan dosyanın "açılmamış sayılmasına"yönünde bir düzenleme mevcut olmadığı gibi ,icra dosyasının yenilenme süresine ilişkin bir düzenleme mevcut değildir.İcra takibinin son bulması ise ancak ,borçlunun talebi ile zamanaşımı nedeniyle icranın geri bırakılması kararına yönelik ,İİK nın 33/a maddesi uyarınca 7 günlük süre içinde dava açılmaması halinde gerçekleşecektir. Somut olayda,temlik eden bankanın 03.12.2012 tarihinde davalı hakkında icra takibi başlattığı,davalı borçluya 16.01.2013 tarihinde ödeme emri tebliği yapıldığı,davalı tarafın itirazı olmadığı ancak, dosyanın takipsiz kaldıktan sonra 2021 yılında yenilendiği, yenileme emrinden sonra borçlu davalının usulsüz tebligata yönelik şikayet yoluna başvurduğu,İstanbul 29 İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2022/40 esas, 2022/435 karar sayılı 13.06.2022 tarihli kararı ile 12.01.2013 tarihinde yapılan ödeme emri tebligat tarihinin 14.01.2022 olarak düzeltildiği,düzeltilen ödeme emri tebligat tarihine göre 21.01.2022 tarihinde borçlunun süresinde borca itiraz ettiği anlaşılmaktadır. Buna göre 2012 tarihinde başlatılan icra takibi halen yürürlükte olduğu,10 yıllık süre içinde ilamsız icra takibi başvurulduğu ,icra takibi sona ermediği halde ,borca itirazın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılan itirazın iptali davasının görülmesi gerekirken ,10 yıllık hak düşürücü süre içinde dava açılmadığı gerekçesiyle kefalet son bulduğundan davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. İcra takibinin yenilenmesi yeni bir takip başlatılması anlamına gelmemektedir. Müteselsil kefile başvurulması icra takibi başlatılması kavramını da içine alır.Kefaletten itibaren 10 yıl içinde itirazın iptali davası açılması gerekmez. Açıklanan nedenlerle,davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılarak dava yeniden görülmek üzere dosyasının kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.