Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/3365 E.  ,  2023/4568 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesinde yer alan, "(1) İhale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez.” kuralı ile Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 3. maddesinin iptali istenilmektedir. DAVACININ İDDİALARI :

Makine, ekipman ve teknik personele ilişkin yeterlik kriterlerinin belirlenebilmesinin piyasada “ihale alınıp satılmasının” önünü keserek rekabeti artırdığının altyapı ihalelerine verilen teklif sayılarında görülebildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun yeterlik kurallarını düzenleyen 10. maddesinin gerekçesine göre, ihaleyi yapan idarelerin kendi ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla yapacakları ihalelerde hangi yeterlik kriterlerini arayabilecekleri kurala bağlanarak sınırlı olarak yeterlik belgelerinin sayıldığı, Kamu İhale Kurumu'nun idarelerin isteyebileceği yeterlik kriterlerini tamamen yasaklama yetkisi bulunmadığı, Kurumun idarenin yetki alanına girmeyecek şekilde düzenleme yapması gerektiği, dava konusu düzenlemelerin ihale için yeterli olanların yerine herkesin katılımına yol açacağı, kamu ihalelerine katılan ve gerçekten bu konuda yatırım yapan şirketlerle, ortaklık yoluyla iş deneyimi elde etmiş ve yapım işlerinde hiç deneyimi olmayan şirketlerin eşit hâle getirildiği, değişiklikle idareler tarafından ihale konusu işin yapımında kullanılacak makine ve ekipmanın ihaleye teklif sunan isteklilerde bulunma şartı aranmasının yasaklandığı, idareler tarafından fiyat dışı unsur olarak kendi malı makine ve ekipman şartı konulsa bile bu rakamın teklif bedelinin yüzde birini geçemeyeceği, bunun ihmal edilebilir bir rakam olduğu, düzenlemelerin idarelerin yetkisini tümden ortadan kaldıran bir niteliğe sahip olduğu, işin yapımı için çok önemli olan ve o araç ve malzeme olmaksızın işin yapılmasının mümkün olmadığı durumlarda dahi bunların artık yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği, kamu hizmetinin yerine getirilmesinde aksamalar olurken tecrübesiz kişilerce gerçekleştirilen kamu inşaatlarının kalitesiz olacağı, 7 yıldır denetimli olarak uygulanan bir düzenlemenin ortadan kaldırılmak suretiyle idarelerin elinden bir yeterlik kriterinin alınmasının hukuki sebebinin anlaşılamadığı, Kanun maddesinde bir değişiklik olmadığı, değişikliğin rekabeti artırmayı amaçlamadığı, teknik yeterliğin ölçülebilmesi için önemli araçlardan birinin ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler olduğu, dava konusu düzenlemenin bu kriteri işlemez hâle getirdiği, ihalelerde rekabetin, rekabet yeterliği olanlar arasında serbestçe yarışılması durumunda gerçekleşeceği, yeterliği olmayan firmalara kamu ihalelerine katılma yolu açılmasının “ihale komisyonculuğu” gibi eski alışkanlıkları yeniden ortaya çıkaracağı, ihaleye katılan istekliler arasında “haksız rekabete” sebep olacağı, sağlıklı bir yüklenici seçimi yapamayan idarelerin rekabetin kısıtlı olduğu pazarlık usulünü tercih etmeye başlayacağı, bunun ise rekabetin sağlanmasında geriye doğru bir adım olacağı, değişiklikten sonra yıllar itibarıyla yapım işlerinde pazarlık usulünün kullanımının artmaya başladığı, düzenlemenin 4734 sayılı Kanun'un 10. ve 53. maddelerine aykırı olduğu, düzenlemenin hukuki belirlilik ve hukuki güvenlik ilkelerini ihlâl ettiği açık olduğundan düzenlemede kamu yararı da bulunmadığı, rekabet gücü olmayan firmaların önemli bir avantaj elde edeceği, daha önce mevcut düzenlemelere güvenerek yatırım yapan firmaların üzerinde bir maliyet baskısı oluşturularak dezavantajlı konuma getirildiği, değişikliğe ilişkin idarelerden alınan görüşlerin istenmesi gerektiği, Karayolları Genel Müdürlüğü görüşünün aleyhe olduğu ileri sürülmüştür. DAVALININ SAVUNMASI : 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca, bu Kanun ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmekle görevli ve yetkili olunduğu, dava konusu düzenlemelerin bu görev ve yetki çerçevesinde yapıldığı, T.C. Anayasası'nın 124. maddesinin de buna cevaz verdiği, 4734 sayılı Kanun'un amacının ve ihalelerin temel ilkelerinin göz önünde bulundurulduğu, hakkaniyete uygun bir düzenleme yapıldığı, düzenlemelerin Kanun'un 10. ve 12. maddesine uygun olarak yapıldığı, ihalelere katılımda belirlenecek ekonomik ve mali yeterlik kriterleri ile mesleki ve teknik yeterlik kriterlerinin, işi yapabilecek nitelikteki isteklilerin tespit edilebilmesi amacıyla getirildiği ve anılan kriterlerin ihalelerde rekabeti sağlayacak şekilde belirlenmesinin ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlanmasının temel ilke olarak benimsendiği, söz konusu firsat eşitliğinin sağlanması için Yönetmeliğin davaya konu maddesinin değişiklikten önceki hâlinde, işin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için esas olarak kendi malı olma şartının ihalelere katılımda yeterlik kriteri olarak aranmaması gerektiğinin belirtildiği, şikâyet incelemelerinde, mevzuata aykırı olarak ve rekabeti engelleyici şekilde tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın isteklilerin kendi malı olma şartının ihalelere katılımda yeterlik kriteri olarak belirlendiği, bu durumun çoğunlukla tek bir isteklinin makine ve ekipman şartını gösterecek şekilde düzenlendiği ve işin yerine getirilebilmesi için gerekli koşul olarak öne sürüldüğü, anılan düzenlemelerin şikâyet, itirazen şikâyet başvuruları ve yargısal incelemeler sayesinde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasına ve kaynakların verimli kullanılmasına engel olduğunun tespit edildiği, 2019 yılına ait yapım işi ihale istatistikleri incelendiğinde, işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın isteklilerin kendi malı olması hususunun yeterlik kriteri olarak belirlendiği ihalelerde ortalama teklif sayısının 6,57, belirlenmediğinde ise 8,08 olduğunun görüldüğü, dava konusu düzenlemelerin rekabet ve fırsat eşitliği ilkelerinin daha geniş kapsamlı olarak uygulanması açısından olumlu nitelik taşıdığı, Kanun'da alım türleri bakımından zorlayıcı bir kural bulunmadığı, alım türleri itibarıyla ihtiyaca göre farklı düzenlemeler yapma yetkileri olduğu, örneğin, danışmanlık hizmet alımlarında bahse konu hususun yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği, dolayısıyla dava konusu düzenlemenin uygulamada ortaya çıkan ihtiyaçlar neticesinde yapıldığının açık olduğu, anılan düzenleme uyarınca işin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgi ve belgelerin ihale aşamasında istenilmemesinin, ihale uhdesinde bırakılan istekli tarafından sözleşmenin imzalanması aşamasında söz konusu bilgi ve belgelerin birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olarak sunulma zorunluluğunu ortadan kaldırmadığı, işin süresi içerisinde kurallara uygun olarak yerine getirilmesinde yüklenicinin sorumluluğunun ve idarenin denetim yükümlülüğünün devam ettiği, yapım işiyle ilgili tüm tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın isteklilerin kendi malı olarak istenilmesinin yapı müteahhitlerine ilave maliyet yükü getirdiği ve bu maliyetlerin teklif fiyatlarına yansıtılarak ihalelerin daha yüksek bedel üzerinden sözleşmeye bağlanılmasını kaçınılmaz hâle getirdiği, bunun da idarelere fazladan yük getirerek kamu zararı oluşturduğu, yüklenicilerin ihale konusu işi mevzuata uygun olarak gerçekleştirmek zorunda olduğunda tereddüt bulunmadığı, idarelerde görevli yapı denetim personelinin işin başından sonuna kadar yapım işini kontrol etmekle yükümlü olduğu, idarenin onayı olmadan sözleşmelerin devredilemeyeceği ve iş kapsamında alt yüklenici çalıştırılamayacağı dikkate alındığında, ihaleler kazanıldıktan sonra işin farklı yüklenicilere yaptırılamayacağının açık olduğu, salt sözleşme bedeli ile yaklaşık maliyet oranı üzerinden ihalelerde rekabetin sağlanıp sağlanmadığına karar verilemeyeceği, bunun için yaklaşık maliyetin mevzuata uygun olarak ve piyasa şartlarına göre oluşturulup oluşturulmadığı, şartnamelerde yer verilen kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olup olmadığı, rekabeti engelleyici hususlar içerip içermediği ve somut ihalede alınan/indirilen doküman sayısı ile ihaleye verilen teklif sayısının ve bu tekliflerin yaklaşık maliyete göre dağılımının incelenerek bir kanaate ulaşılması gerektiği, oransal olarak az sayıda ihalenin şikâyet konusu edildiği dikkate alındığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin yeterlik kriterinin ihalelerde rekabeti engelleyecek şekilde belirlenmesi hâlinde, bahse konu aykırılıkların itirazen şikâyet incelemeleri aracılığıyla önlenebilmesinin mümkün olmadığı, bu bakımdan genel nitelikli düzenleyici işlem yapılmasına ihtiyaç olduğu, Kanun'un 10. maddesinde mesleki ve teknik yeterlik kriteri kapsamında düzenlenen, isteklinin personel çalıştırıldığına veya çalıştıracağına ilişkin yeterlik kriterinin de yapılan değişiklikle ihaleye katılımda istenecek belgeler arasından çıkartıldığı, anılan düzenlemenin yetki bakımından aynı iddialarla iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verildiği, kararda, idarenin takdir yetkisi çerçevesinde yapım işleri ihalelerinin bir gereği olarak düzenleme yapıldığına ve ihalelerin temel ilkelerinin gözetilmesi gerektiğine işaret edildiği, Kanun'da söz konusu belgelerin her ihalede mutlaka aranacağı yönünde bir kurala yer verilmediği, anılan maddenin giriş cümlesinde bu belgelerle ilgili olarak “istenebilir” ifadesine yer verildiği, kendilerinin düzenleme ve uygulamayı yönlendirme yetkisinden hareketle hangi belgelerin hangi ihalelerde isteneceğini belirleme yetkilerinin bulunduğu savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'İN DÜŞÜNCESİ : Dava; 30/09/2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2'nci maddesinde yer alan, “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı, “(1) İhale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez.” hükmü ile Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 3'üncü maddesinde yer alan “9.1. İhale konusu işte kullanılacak tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, fiyat dışı unsur olarak belirlenmemesi veya danışmanlık hizmet alımlarında yeterlik kriteri olarak aranmaması durumlarında aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmez.” hükümlerinin iptali istemiyle açılmıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanun'un amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.", 5. maddesinde ise, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralına yer verilmiş;

53.maddesinin (a) bendinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu; (b) bendinin (2) no'lu alt bendinde, "Bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek" Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; Kurum'un, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu; Kurul ve Kurum'un, yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı; standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı belirtilmiştir.

Kanun'un, "İhaleye katılımda yeterlik kuralları", başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir" denilmek suretiyle, isteklilerin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için gerekli olan bilgi ve belgeler sayılmıştır. İhale konusu işin niteliğine göre sayılan bu bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği vurgulanmış, İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgelere de bu madde kapsamında yer verilmiştir. Aynı Kanun'un 12. maddesinde ise, "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir. İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde 'veya dengi' ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir." hükmü getirilmiştir.

04/03/2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin değişiklikden önceki 41. maddesinde, "(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. (2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur..." kuralı yer almakta iken dava konusu edilen yönetmelik değişikliği ile Yönetmeliğin 41. maddesi yeniden düzenlenmiştir.

Davacı tarafından, Yönetmelik ve Tebliğ değişikliğinin, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesine ve hukuki güvenirlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olduğu, haksız rekabete yol açacağı, ihaleyi düzenleyen kamu idarelerinin işin yapımı için gerekli olan teknik yeterlilik koşullarını aramasını engelleyeceği, ihale komisyonculuğu için fırsat yaratacağı, ayrıca düzenleme de kamu yararının da bulunmadığı öne sürülmekte ise de; değişiklikden önce Yönetmelik hükmünde; işin yapılması için gerekli olan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğunun belirtilmesi ile yetinilmiş iken, getirilen değişiklik ile söz konusu tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği, sadece; ihale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verileceği kuralı getirilerek, bu konuda idarelerin ihale dokümanında düzenleme yapma yetkisi korunmuştur. Böylelikle, ihalelere katılımda rekabet ve fırsat eşitliği imkânının sağlanması amacı güdüldüğü, diğer taraftan yapı müteahitlerine gereksiz ve ilave bir maliyet yükü getirilerek bu maliyetlerin teklif fiyatlarına yansıtılarak ihalelerin daha yüksek bedel üzerinden sözleşmeye bağlanılmasını engellemeye yönelik olduğu, dolayısıyla kamu zararından kaçınmayı hedeflediği görülmektedir.

Davalı idare tarafından da, dava konusu Yönetmelik değişikliği ile Kurum'a ulaşan şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, kamu kurum ve kuruluşları ve diğer paydaşların görüş ve düzenleme taleplerinin değerlendirildiği, idarelerin mevzuata aykırı olarak rekabeti engelleyici şekilde tesis, makine, techizat ve diğer ekipmanın isteklilerin kendi malı olma şartını ihalelere katılımda yeterlik kriteri olarak belirlediği, bu durumun çoğunlukla belli bir istekliyi işaret ettiği, bütün bunların şikâyet, itirazen şikâyet ve yargısal incelemelere konu olması nedeniyle kamu hizmetinin işlemisini geciktirdiği ve kaynakların verimli kullanımını engellediği hususlarının davalı Kurumca tesbit edildiğinden; tesis, makine, techizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgi ve belgelere sözleşme tasarısında yer verilmesi yolundaki Yönetmelik ve Tebliğ değişikliğine ilişkin düzenlemelerin getirildiği ifâde edilmektedir.

Kanun'un yukarıda değinilen 10. maddesinde; ihalelerde mesleki ve teknik yeterlik ile ekonomik ve mali yeterlik kriterlerine ilişkin ilişkin olarak hangi belgelerin istenilebileceği sayma yoluyla belirtilmiş, bu belgelerin her ihalede mutlaka aranabileceği yolunda bir hükme yer verilmemiştir. Maddenin birinci fıkrasında bu belgelerin "istenebileceği" vurgusu yapılmış olduğundan, davacının Yönetmelik değişikliğinin Kanun'un 10. maddesine aykırı olduğu iddiası da yerinde bulunmamıştır.

Bu durumda, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin ölçülmesine yönelik düzenlemelerin ihale mevzuatında mevcudiyetini koruduğu, idarelerce işin niteliğine göre ihtiyaç duyulan teknik ekipmanı (tesis, makine, techizat ve diğer ekipmanı) ihale dokümanında düzenlenmek suretiyle yapım işlerinde kullanımının mümkün olduğu, idarece dava konusu Yönetmelik ve Tebliğ kurallarının tesis edilmesine yönelik ileri sürülen gerekçelerin yapım işleri ihalelerinin bir gereği olarak ortaya çıktığı ve idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca, Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olan Kamu İhale Kurumu'nca söz konusu yetkiye istinaden hazırlanan, 30/09/2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2'nci maddesinde yer alan, “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı, “(1) İhale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez.” hükmü ile Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 3'üncü maddesinde yer alan “9.1. İhale konusu işte kullanılacak tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, fiyat dışı unsur olarak belirlenmemesi veya danışmanlık hizmet alımlarında yeterlik kriteri olarak aranmaması durumlarında aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmez.” hükümlerinde, Kanun'un amacına, kamu yararına ve hukuka aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesinde yer alan, "(1) İhale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez.” kuralı ile Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 3. maddesinde yer alan, “9.1. İhale konusu işte kullanılacak tesis. makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, fiyat dışı unsur olarak belirlenmemesi veya danışmanlık hizmet alımlarında yeterlik kriteri olarak aranmaması durumlarında aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütmame, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmez.” kuralı 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

ESAS YÖNÜNDEN: İLGİLİ MEVZUAT: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanun'un amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir."; "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. ..."; "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: ... b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; ...

6.İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler, ... İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir. ..."; "Şartnameler" başlıklı 12. maddesinde, "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. ... İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. ..."; "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, "a) ... Kamu İhale Kurumu, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir. ... b) Bu Kanun'a göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurum'un görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır: ...

2.Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek. ... Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmî ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur. Kurum, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur. ..." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Aktarılan kurallardan, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde idarelerin, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgelerin istenebileceği, ihale konusu işin niteliğine göre hangi bilgi veya belgelerin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının ihale dokümanında belirtileceği, ihale konusu yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, ihale konusu yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı, Kamu İhale Kurumu'nun, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu, bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmenin bu görev ve yetkiler arasında olduğu, Kurum'un, görevlerinin yerine getirilmesinde resmî ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebileceği, Kurum'un, Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararıyla mezkûr kanunların uygulanmasına ilişkin yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, bu yetkilerin düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanılacağı, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı anlaşılmaktadır. Dava Konusu Yönetmeliğin İncelenmesi: 04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 41. maddesinin değişiklikten önceki "Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler" başlıklı hâlinde, "(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. (2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur..." kuralı yer almakta iken, başlığı “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” olarak değiştirilen madde, "(1) İhale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Değişiklikten önce, ihale konusu yapım işinin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine ihale dokümanında yer verileceği, bunların kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, kendi malı olması istenirse bunlara ait belgelerin teklif kapsamında sunulması gerektiği anlaşılmaktadır. Değişiklikle birlikte, ihale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması gereken tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verileceği, ancak bunların yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği kural hâle gelmiştir.

Dava konusu Yönetmelik değişikliği ile yapım işi ihalelerinde, ihale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması gereken tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği ancak bunlara ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verileceği belirtilmek suretiyle, idarelerin ihale konusu iş için gerekli olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın nitelik ve sayısına ilişkin ihale dokümanında düzenleme yapma yetkisi korunmuştur. 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin ikinci fıkrasında, birinci fıkrada sayılan bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının işin niteliğine göre belirlenmesi hususunda ihaleyi gerçekleştiren idarelere takdir yetkisi verildiği, birinci fıkrada belirtilen herhangi bir bilgi veya belgenin aranmasının zorunlu tutulmadığı, 12. maddesinin ikinci fıkrasında ise, teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı kurala bağlanmıştır. Bununla birlikte, Kanun'un 53. maddesinde, davalı idarenin Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu, mezkûr kanunların uygulanmasına ilişkin yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu görüldüğünden, dava konusu Yönetmelik değişikliğinin idarelerin ihale dokümanı düzenlenmesine ilişkin takdir yetkisini ortadan kaldırmaya yönelik düzenlemeler içermediği gibi dayanağı Kanun'un ilgili maddelerine uygun olduğu ve davalı idarenin Kanun'dan kaynaklı uygulamayı doğru olarak yönlendirmeye bağlı görevi ve bu husustaki takdir yetkisi dahilinde yapıldığı anlaşılmaktadır.

Davalı idare tarafından, dava konusu Yönetmelik hükümleri ile yürürlükten kaldırılan düzenlemeler hakkındaki itirazen şikâyet başvuruları ile yargı kararlarının dikkate alındığı, mevzuata aykırı olarak tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın isteklilerin kendi malı olma şartının ihalelere katılımda yeterlik kriteri olarak belirlendiği, bu durumun çoğunlukla tek bir isteklinin makine ve ekipman şartını gösterecek şekilde düzenlendiği ve işin yerine getirilebilmesi için gerekli koşul olarak öne sürüldüğü, oransal olarak çok az sayıda ihale bakımından şikâyet yoluna başvurulduğundan bu durumun çoğu zaman denetlenemediği, uyuşmazlık konusu hâline gelen ihalelerde ise kaynakların verimli kullanılması ve rekabetin sağlanması ilkelerine aykırı sonuçlara sebep olduğunun tespit edildiği, bu gerekçeyle ilgili kuralda değişiklik yapılması ihtiyacının ortaya çıktığı ifade edilmektedir.

Bu durumda, mesleki ve teknik yeterliğin ölçülmesine yönelik düzenlemelerin ihale mevzuatında mevcudiyetini koruduğu, idarelerce işin niteliğine göre ihtiyaç duyulan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana dair bilgilerin sözleşme tasarısında düzenlenmek suretiyle belirlenmesinin mümkün olduğu, keza yeterlik olarak belirlenmese de ihale uhdesinde kalanlarca sözleşme tasarısına uygun olarak bunların sağlanması gerektiği hususunda tereddüt bulunmadığı, idarece dava konusu Yönetmelik kuralının tesis edilmesine yönelik ileri sürülen gerekçelerin yapım işleri ihalelerinin bir gereği olarak ortaya çıktığı ve idarenin 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca sahip olduğu takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, nitekim diğer ihale usullerinde farklı düzenlemelere gidilmesinin de bunu gösterdiği anlaşıldığından, dava konusu Yönetmelik kuralında hukuka aykırılık görülmemiştir. Dava Konusu Tebliğin İncelenmesi: 22/08/2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler" başlıklı 9.1. maddesinin değişiklikten önceki hâlinde, "9.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. " düzenlenmesi yer almakta iken, dava konusu edilen değişiklik ile madde, "9.1. İhale konusu işte kullanılacak tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, fiyat dışı unsur olarak belirlenmemesi veya danışmanlık hizmet alımlarında yeterlik kriteri olarak aranmaması durumlarında aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmez.” şeklinde düzenlenmiştir.

Tebliğ'de yapılan değişiklikle, Yönetmelik'te gerçekleştirilen değişikliğe uyum sağlanmasının amaçlandığı görülmektedir. Buna göre, değişiklikten önce tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması veya aranmaması durumuna göre ikili bir ayrım yapılmışken, değişiklikle beraber artık ihale konusu işte kullanılacak tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, fiyat dışı unsur olarak belirlenmemesi veya danışmanlık hizmet alımlarında yeterlik kriteri olarak aranmaması durumlarında aday veya isteklilerden başvuru ve teklifleri kapsamında bu hususta herhangi bir belge sunmalarının istenmeyeceği belirtilmiştir.

Bu itibarla, Yönetmelikle yapım işi ihalesine konu işte kullanılacak tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenmemesi kuralı getirildiğinden, buna bağlı olarak yapılan değişiklikle aday veya isteklilerden başvuru ve teklifleri kapsamında bu hususta herhangi bir belge sunmalarının istenmeyeceğinin belirtildiği, zira Yönetmelik uyarınca artık ihale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman bilgilerinin sözleşme tasarısında belirtileceği, dolayısıyla ihale konusu işte kullanılacak tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana dair ihale uhdesinde kalan ve işi gerçekleştirecek olan istekliden bu belgelerin istenebileceği açık olduğundan, dava konusu Tebliğ maddesinde de hukuka aykırılık görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.DAVANIN REDDİNE,

2.Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

3.Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,

4.Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,

5.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 07/11/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.