Danıştay 3. Daire Başkanlığı

Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2023/8961 E.  ,  2023/4624 K.

İstemin Özeti : Davacı şirketin, hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuyla 2011 yılına devreden yatırım indiriminin azaltılması nedeniyle davalı idarece 2011 yılı beyanlarının düzeltilesi gerektiği yolunda gönderilen yazıya istinaden ihtirazi kayıtla verilen kurumlar vergisi düzeltme beyannamesi üzerine yapılan tahakkuku; davacı adına söz konusu raporda bulunan matrah farkları üzerinden 2010 yılı için re'sen salınan kurumlar vergisi, … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… kararıyla kaldırıldığından devreden yatırım indiriminin düzeltilmesi işleminin dayanağı kalmadığı gerekçesiyle iptal eden ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararını; söz konusu kararın, Dairelerinin .. tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla bozulduğu gerekçesiyle oluşan yeni hukuki duruma göre karar verilmek üzere bozan Danıştay Dördüncü Dairesinin 17/09/2019 tarih ve E:2015/10324, K:2019/5409 sayılı kararının; iştirak hissesi satış kazancı istisnasından yararlanmak için gereken şartların sağlandığı, grup şirketlerine yapılan devirden elde edilen kazançlarla ilgili Kanun'da kısıtlayıcı bir hüküm bulunmadığı, satış bedelinin alıcı firmaya olan borca mahsup edilmesinin, istisnanın kurumların mali yapılarını güçlendirilmeyi teşvik etmeye yönelik amacına aykırılık teşkil etmeyeceği ileri sürülerek düzeltilmesi istenmiştir.

Savunmanın Özeti : Davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda 2011 yılına devreden yatırım indirimi tutarının azaltılması gerektiğinin tespit edildiği, iştirak hissesi satış kazancının istisnaya isabet eden kısmının genel sonuç hesaplarında gösterilerek beyanname üzerinde dönem kazancından indirebileceğiden doğrudan bilanço hesaplarına atılmasının usule aykırı olduğu, ilişkili kurumlar arasında yapılacak iştirak hissesi satışlarından fiktif olarak elde edilecek kazançlara istisna uygulanamayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Tetkik Hakimi : …

Düşüncesi : Kararın düzeltilmesi isteminin kabulü ile Danıştay Dördüncü Dairesinin 17/09/2019 tarih ve E:2015/10324, K:2019/5409 sayılı kararı kaldırıldıktan sonra uyuşmazlığın esası hakkında değerlendirme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere Vergi Mahkemesi kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince kararın düzeltilmesi istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen sebepler 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının (c) bendi hükmüne uygun bulunduğundan, kararın düzeltilmesi isteminin kabulüne ve Danıştay Dördüncü Dairesinin 17/09/2019 tarih ve E:2015/10324, K:2019/5409 sayılı kararının kaldırılmasına karar verildikten sonra davalı idarenin temyiz istemi yeniden incelenerek işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyanın incelenmesinden, davacı adına, 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 40. maddesinin 1. bendi kapsamında fazladan götürü gider hesapladığı, faydalı ömrü tükenmiş iktisadi kıymetleri için amortisman ayırdığı, kasa hesabında bulundurduğu paranın günlük nakit ihtiyacının üzerinde olan kısmını ortaklarına bedelsiz kullandırmak suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu ve şartları taşımadığı halde 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi kapsamında iştirak hissesi satış kazancı istisnasından yararlandığı yolunda saptamalar içeren … tarih ve … sayılı vergi inceleme raporuna dayanılarak 2010 yılı için kurumlar vergisi salındığı, tarhiyatın, iştirak hissesi satış kazancı istisnasına isabet eden kısmının ... Vergi Mahkemesinin … esas kaydında dava konusu yapıldığı, diğer kısmının ise tarhiyat öncesi uzlaşmaya varılması nedeniyle kesinleştiği, söz konusu raporda davacının 2011 yılına devreden yatırım indirimi tutarlarının da azaltılması üzerine davalı idarenin 2011 yılı beyanlarının buna göre düzeltilmesi gerektiği yolundaki yazısı üzerine ihtirazi kayıtla verilen kurumlar vergisi beyannamesi üzerine yapılan tahakkuka karşı görülmekte olan davanın açıldığı, 2011 yılına devreden yatırım indirimi tutarının düzeltilmesi işleminin ise 2006 yılında mülga 19. madde kapsamında yararlanılmayan 1.953.455,50 TL tutarındaki yatırım indiriminin iptal edilmesi ile vergi incelemesinde bulunan matrah farklarının dönem kazancına eklemesi nedeniyle mülga Ek-1. madde kapsamında 549.310.07 TL tutarında fazladan yatırım indirimden yararlandırılması ve davacının yatırım indirimi tercihini mülga Ek-1. madde yönünde kullandığından bahisle indirimin öncelikle bu madde kapsamında yapılması gerektiğinin tespit edilmesinden kaynaklandığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, düzeltilmesi istenen Karar'ın gerekçesine dayanak oluşturan ve davacı adına 2010 yılı için yapılan kurumlar vergisi tarhiyatını kaldıran Vergi Mahkemesi kararının, uyuşmazlık konusu iştirak hissesi satış kazancı istisnası hakkında değerlendirme yapılarak bozulmasına yönelik Danıştay Dördüncü Dairesinin 17/09/2019 tarih ve E:2015/5411, K:2019/5397 sayılı kararına yöneltilen düzeltme istemi hakkında, davacının 7326 sayılı Yasadan faydalandığı bildirildiğinden konusu kalmayan istem hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiştir.

Bu durumda devreden yatırım indirimi tutarının azaltılması işleminin dayanağı olan kurumlar vergisi tarhiyatına karşı açılan davada, davacının 7326 sayılı Yasadan yararlanarak davadan vazgeçmesi üzerine karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmesi karşısında, Vergi Mahkemesince uyuşmazlığın esası incelenerek yeniden bir karar verilmek üzere kararın bozulması gerekmiştir.

Bununla birlikte, vergi inceleme raporunda davacının 193 sayılı Kanun'un mülga Ek-1. ve mülga 19. maddeleri kapsamında bulunan yatırım indirimi tutarları azaltılmış olmasına karşın Vergi Mahkemesince sadece mülga Ek-1. madde kapsamındaki yatırım indiriminin azaltılmasına yönelik değerlendirme yaparak hüküm kurulması yargılama usulüne uygun düşmemiştir. Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 16/11/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (X)-KARŞI OY : Düzeltilmesi istenen Karar'ın gerekçesine dayanak oluşturan Danıştay Dördüncü Dairesinin 17/09/2019 tarih ve E:2015/5411, K:2019/5397 sayılı kararın karşı oyundaki gerekçeyle Karar'a katılmıyorum