6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili----hamilelik sürecinin takibi için ----başvurduğunu ve müvekkilinin hamilelik sürecini aynı hastaneye bağlı olarak çalışan ------ tarafından takip edildiğini, doktorun, hamilelik sürecinde gerek yapılan tarama testleri gerekse de ultrason tetkiklerinin sonuçlarının çok iyi olduğunu, sağlıklı bir bebeğin dünyaya geleceğini müvekkillerine söylediğini, müvekkillerinin de doktorun bilgilendirmesi neticesinde sağlıklı bir bebeğin dünyaya geleceğine inandıklarını, müvekkil -----normal doğum yaptığını ve küçük ------down sendromlu olarak dünyaya geldiğini, doktorun hamilelik sürecinde mesleğinin gerektirdiği tedbir ve özeni göstermediğini, aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davrandığını ve buna bağlı olarak müvekkillerinin küçüğün down sendromlu olduğunu hamilelik süresinde öğrenemediğini, müvekkillerinin bu durumu bilseler idi hamilelik sürecini sonlandırma hakları olduğu halde doktorun kusuru ile bu haklarını kullanamadıklarını, hayatları boyunca omuzlarında taşıyacakları bir yükü üstlendiklerini beyan ederek müvekkili ---- için 75.000,00TL, ---- için 75.000,00 TL, ----- için 75.000,00 TL olmak üzere toplamda 225.000,00 TL. manevi tazminat ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminatın fiilin gerçekleşmesinden itibaren işleyecek olan yasal faizi ile birlikte davalı yandan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı yana usulüne uygun tebligat yapıldığı cevap dilekçesi sunmadığı görüldü.--- müzekkere yazılarak davacı ---- dökümleri istenilmiş olup gelen yazı cevabı dosyamız arasına alınmıştır.İlgili hastanelerden davacı --- tedavi evrakları istenilerek dosyamız arasına alınmıştır.Dosya Sağlık Uzmanlarından oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilerek rapor tanzim edilmesi istenilmiş olup heyet hazırlamış olduğu raporda özetle; 09.03.2010 tarihinde dünyaya gelen ------- down sendromlu olarak doğduğunu, down sendromlu doğmasında tıbbi bir hata sonucunda olmasının fiilen ve tıbben mümkün olmadığını, mevcut tıbbi literatüre göre yapılan tarama testleri ile kesin olarak down sendromu tanısı konulamayacağını ayrıcı down sendromu olan fetüslerin yapılan ultrasonografi incelemesinde tamamen normal bir fetüs şeklinde görülebileceği de mevcut literatür taramalarından anlaşılmakta olduğunu, bununla birlikte 11-14. gebelik haftaları içinde ultrasonografi ile fetüsün ense derisi saydamlığı ölçümü ile aynı zamanda anneden alınan kan örneğinde yapılan testlerle down sendromu risk oranının saptanabildiğini, buna ikili tarama testi denildiğini, --------- gebeliği 9 hafta 4 günlük iken ikili tarama testi istendiğini ve 12 hafta 2 günlük iken bahse konu testin yaptırılmış ve sonuç normal olarak raporlanmış olduğunu, ikili tarama testinin down sendromu saptama oranının %97.5 civarında olduğunu, testi yaptıran her otuz gebeden birinde yalancı pozitiflik görülebildiğini, yani testin %3-5 oranında risk taşımayan gebelerde de pozitif gelebildiğini, bu nedenle pozitif çıkmayan test sonuçlarından sonra diğer tarama testlerinin hepsinin de yaptırılmasının önerilmediğini, ilk üç aydaki 11-14. haftalar arası taramadan başka, ikinci üç ayda 18-20. gebelik haftasında detaylı ultrasonografi yapılmasının daha yararlı olduğunu, söz konusu davada 20 haftalık gebelik kontrolü sırasında ikinci düzey ultrasonografi istendiğini, 21.11.2009 tarihindeki muayene sırasında sonucunun normal olarak kaydedilmiş olduğunu, hamileliğin 16-18. haftaları içinde gerekli durumlarda üçlü tarama testi yapıldığını, bu test ile İkili Tarama Testinden farklı olarak nöral tüp defektleri riski de saptanabildiğini, ikili tarama testi yapılmışsa üçlü tarama testini yaptırmanın yanlış olmayacağını ancak genellikle gerek olmadığını, söz konusu davada ikili tarama testi ve ikinci düzey ultrasonografi test sonuçlarının normal olması üzerine üçlü tarama testi istenmediğini belirtmişlerdir.Dava, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesine dayalı tazminat istemine ilişkindir. 2827 sayılı Kanun'un 2 nci maddesi "gebeliğin sona erdirilmesi ve sterilizasyon, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır.” şeklinde olup, rahim tahliyesi ve sterilazasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve denetlenmesine ilişkin tüzüğe ekli listede down sendromu da yer almaktadır. Davacıların küçük çocuktaki bu durumu bilmeleri halinde gebeliği sonlandırma kararını kendilerinin verebileceğine yönelik iddialar iş bu yukarıdaki kanun hükmü gereğince ancak devlet eliyle olabilecek olup, olaya zorunlu mali mesuliyet sigortası kapsamı bakımından bakıldığında ise, zorunlu hekim sorumluluğu sigortası uyarınca sigortacının zarar görenin zararını tazmin yükümlülüğünün ancak sigortalı hekimin sorumlu olması koşuluyla doğduğu; sigortalı hekimin de mesleki faaliyetini ifa ederken üçüncü kişilere verdiği zarardan ancak kusuru varsa sorumlu tutalacağı nazara alındığında bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile hekimin mesleki faaliyetindeki ihmal arasında nedensellik bağı olması gereklidir. Zira (Ense kalınlığı-İkili-Üçlü test-Ayrıntılı ultrason) Tanı Testi olmayıp, Tarama Testi olduğundan ve Tarama testleri sonucunda aileye verilecek oran, down sendromlu bebeğe sahip olma riski hakkında bilgi verecek olup, Down sendromlu olup olmadığı kesin olarak saptanamayacaktır. Kesin olmamakla birlikte tanı olasılığı yüksek amniyo sentez işlemi yapılması gerektiği ancak bu işlemin yapılması anında dahi gebeliğin sonlanma riski varken bu tanı testi sonrası kanun gereği davacının salt istemi ile değil Genetik uzmanı, perinatolog, kadın uzmanı (yüksek riskli gebelik uzmanı) doktorlarından oluşacak kurulun da onaylaması halinde fetusun tahliyesine karar verilecektir. Bu belirtilen invaziv girişim uygulanması halinde ise hastadan onam formu alınacak olduğu literatürde de bilinmektedir.Yukarıdaki izah edilen nedenler değerlendirildiğinde ise tıbbi bir müdahale nedeniyle oluşan bir zarardan hekimin dolayısıyla külli halefi sıfatındaki davalı sigorta şirketinin sorumlu tutulabilmesi için, kusurlu bir davranışın varlığının arandığı bir noktada; kusuru bulunmayan hekimlerin veyahut sigortacısının sorumlu tutulamayacağı açıktır. Ayrıca, küçük çocuğun davacı olarak yer alması bakımından ise; bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile down sendromlu çocuk adına talepte bulunulması özürlü doğmuş çocuğun hekime karşı neden kendisinin dünyaya gelmesine yol açtığı ve henüz cenin olduğu dönemde yaşamının sona erdirmediğini ileri sürmesi gibi bir iddia ile var olmama hakkının kabulü gibi hukuken korunamaz bir duruma yol açmaktadır. Somut olayda davacı anneye 07.09.2009 tarihinde ikili tarama testi yapıldığı, test sonuçlarının normal çıktığı, ikili tarama testi sonucunun normal çıkması halinde alınan bilirkişi raporu dikkate alındığında üçlü tarama testinin tıbben önerilmediği, kaldı ki devam eden hamilelik sürecinde davacı annenin sigortalı doktor dışında başka doktorlara gittiği de göz önüne alındığında sigortalı doktorun meslek ve sanatı sırasındaki ihmal ile davacı küçük çocuğun down sendromlu doğması arasında nedensellik bağı tespit edilememiş olup bilirkişi raporu ve güncel Yargıtay kararları ışığında davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.  KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;