DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2009/2604 E.  ,  2013/906 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İstemin Özeti : Danıştay İkinci Dairesinin 01/07/2009 günlü, E:2008/3299, K:2009/2777 sayılı kararının, davanın reddine ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması, davacı tarafından istenilmektedir.

… Bakanlığı'nın Savunmasının Özeti : Danıştay İkinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

… Valiliği'nin Savunmasının Özeti : Savunma verilmemiştir.

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava; Erzurum İl Kontrol ve Laboratuvar Müdürlüğü Döner Sermaye İşletmesinde döner sermaye saymanlığı görevini yürüten davacı tarafından, kadrosunun Maliye Bakanlığı'nda olmaması nedeniyle ek ücretinin ödenmemesine ilişkin Erzurum Valiliği İl Muhasebe Müdürlüğü'nün 07/12/2004 günlü, 3363 sayılı Ek Ödeme konulu, Erzurum Valiliği Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğü'nün 08/12/2004 günlü, 3120 sayılı Ek Ödemeye İlişkin Usul ve Esaslar konulu işlemleri ile bu işlemlerin dayanağı olan ve Maliye Bakanlığı Personeline Yapılacak Ek Ödemeye İlişkin Usul ve Esaslar'ın yürürlüğe konulmasına ilişkin Maliye Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü'nün 02/11/2004 günlü Oluru'nun ikinci paragrafında yer alan "merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan" ibaresinin iptali ve 15/10/2004 tarihinden itibaren ödenmeyen döner sermaye saymanlığı ek ücretinin yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.

Danıştay İkinci Dairesinin 01/07/2009 günlü, E:2008/3299, K:2009/2777 sayılı kararıyla; Dairelerinin 15/10/2008 günlü, E:2008/3290, K:2008/3906 sayılı kararıyla, bu davada uyuşmazlık konusu edilen ibare de dahil olmak üzere söz konusu ibareler iptal edildiğinden, Maliye Bakanlığı Personeline Yapılacak Ek Ödemeye İlişkin Usul ve Esaslar'ın yürürlüğe konulmasına ilişkin Maliye Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü'nün 02/11/2004 günlü Oluru'nun ikinci paragrafında yer alan "... merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan ..." ibaresi hakkında ayrıca karar verilmesine yer bulunmadığı; davacının, ek ödemeden yararlandırılmamasına ilişkin işlemin iptali istemi yönünden ise, dava konusu olayda öncelikle, kadrosu Maliye Bakanlığı'nda olmayan döner sermaye saymanları ile bu görevi vekaleten yürütenlerin, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun Ek 13. maddesi uyarınca verilen ek ödemeden yararlanıp yararlanamayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmekte olup, kadroları Maliye Bakanlığı bünyesinde olan saymanlarla, kadroları bu Bakanlık bünyesinde olmamakla birlikte disiplin, sicil ve yargılanmalarına karar verilme gibi personel işlemleri anılan Bakanlık tarafından yürütülen saymanların, yaptıkları görevlerin nitelikleri, sorumlulukları, personel işlemleri ve Sayıştay'a hesap verme konularındaki durumları aynı olduğundan aynı yasa kurallarına tabi tutulmalarının Anayasa'nın eşitlik ilkesinin bir gereği olduğu, dolayısıyla kadroları Maliye Bakanlığı'nda bulunmayan, ancak yukarıda belirtilen personel işlemleri yönünden anılan Bakanlıkla ilgisi bulunan saymanlar ile bu göreve vekaleten atanan memurların, kadroları Maliye Bakanlığı'nda bulunan saymanların yararlandıkları ek ödemeden yararlandırılmaları, Anayasa'nın 10. maddesinin bir gereği olduğunun tartışmasız olduğu; ancak, Danıştay'ın istikrar kazanmış içtihatlarına göre, personel rejiminde, bir görevin, o kadroya atama yoluyla veya asilde aranan şartlara sahip vekil marifetiyle gördürülmesinin esas olduğu, olağanüstü durumlarda ve kısıt bir dönem için uygulanması gereken tedviren görevlendirme uygulamasının ise, kamu hizmetinin aksamadan yürütülmesi amacına yönelik bir zaruret halinden doğduğu ve aslında hukuki bir dayanağının da bulunmadığı dikkate alındığında, tedviren görevlendirme uygulamasının personel rejimine ait disiplinin dışında kaldığı açık olup, bu anlamda, kamu hizmetinin aksamadan yürütülebilmesi amacına yönelik olarak tedviren görevlendirilmiş memurun, asilin sahip olduğu tüm haklardan eksiksiz bir şekilde yararlanacağından söz etmenin imkansız olduğu; Erzurum İl Kontrol ve Laboratuvar Müdürlüğü'nde Şef olarak görev yapan ve en son 23/08/2004 tarihinde vekalet onayı 29/05/2002 tarihinden itibaren yetkili kılınması (tedvir) şeklinde düzeltilen davacının, asilde aranan şartlara sahip olmaması ve döner sermaye saymanlığı görevini tedviren yürütmesi nedeniyle, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun Ek 13. maddesi uyarınca döner sermaye saymanlarına verilen ek ödemeden yararlandırılmamasına ilişkin olarak tesis edilen işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı, anılan kararın davanın reddine ilişkin kısmını temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay İkinci Dairesince verilen kararın davanın reddine ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin reddine, Danıştay İkinci Dairesinin 01/07/2009 günlü, E:2008/3299, K:2009/2777 sayılı kararının temyize konu kısmının ONANMASINA, kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/03/2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY :

X- 17/05/1987 günlü, 19463 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 99 seri Nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde vekalet görevi ile ilgili genel hükümlere yer verilerek asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunmadığı takdirde boş bulunan bir görevin tedviren yürütülmesi öngörülmüştür. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 86. maddesinde ise, vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları düzenlenmiş, aynı Kanunun 175. maddesine 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile eklenen ikinci fıkrada ise vekalet aylığı ödenebilmesi için vekilin asilde aranan şartları taşımasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.

Bu hükümler karşısında, asilde aranan şartlara haiz olmayan bir kişinin vekil olarak atanamayacağı ve kendisine vekalet aylığı ödenemeyeceği açıktır. Ancak 657 sayılı Yasada bir görevin tedviren yürütülmesine ilişkin bir hükme yer verilmemiş olmakla beraber uygulamada yukarıda sözü geçen tebliğ uyarınca idarece asilde aranan şartlara haiz memur bulunmadığı hallerde boş bulunan görevlerin tedviren yürütüldüğü görülmektedir. Bu durumda Anayasanın angarya yasağına ilişkin 18. maddesi hükmü karşısında tedvir görevi verilen kişinin fiilen yürüttüğü görev karşılığı bir tazminata hak kazanacağı tabidir. Olayda; asilde aranan şartlara sahip olmayan davacının, döner sermaye saymanlığı görevini tedviren yürütmesi nedeniyle, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun Ek 13. maddesi uyarınca döner sermaye saymanlarına verilen ek ödemenin davacıya, yukarıda açıklandığı gibi tazminat olarak ödenmesi gerekmektedir.

Bu durumda, davacının, döner sermaye saymanlığı görevini tedviren yürütmesi nedeniyle, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun Ek 13. maddesi uyarınca döner sermaye saymanlarına verilen ek ödemeden yararlandırılmamasına ilişkin olarak tesis edilen işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığından dava konusu işlemlerin iptali ile 15/10/2004 tarihinden itibaren ödenmeyen döner sermaye saymanlığı ek ücretinin yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmesi gerekirken davanın bu kısmının reddi yolundaki temyize konu Daire kararının bozulması gerektiği görüşüyle, karara katılmıyorum.