11. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen davada İzmir Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 24.02.2011 tarih ve 2010/62-2011/43 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 02.07.2013 günü hazır bulunan davacı vekili Av....ile davalı vekilleri Av. ... ve Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkillerinin “şekil+Bonjour” ibareli markayla 41. ve 42. sınıflarda hizmet verdiklerini, davalının ise “ BJ cafe” ve “Bonjour” ibarelerini kullanarak sıcak yemek servisi yapmak suretiyle restoran hizmeti sunup müvekkilinin markasına tecavüz ettiğini ileri sürerek, davalının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturan eylemlerinin tespit ve önlenmesini, basılı evrak ile tabelaların imhasını, (500.000) TL maddi tazminatın davalıdan tahsilini, hüküm özetinin ilanını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, restoran hizmeti verdikleri işletme adının “BJ Cafe” olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, Dairemize ait 06.07.2009 tarihli ilama dayanılarak, davalının işletmesinde kafeterya hizmetlerinin yanında restoran hizmetlerinin de verildiği, menülerinde geleneksel ve kanıksanmış yemek ürünlerini içeren listelerin yer aldığı, davalının tecavüzünün devam ettiği dönem bakımından dava tarihine kadar yiyecek ve içecek hizmetleri/restoran hizmetleri bakımından marka ile elde ettiği net kârın (19.002,14) TL olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının “Bonjour” ve “BJ” ibareli markayı, kendisine ait 97/01934 numaralı markasının kayıtlı emtiası arasında bulunmayan restoran hizmetleri sınıfında kullanması eyleminin, davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine ve önlenmesine, tecavüzlü tanıtım gereçlerinin toplanmasına, el konularak imhasına, (19.609,00) TL maddi tazminatın, dava tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, hüküm özetinin ilanına karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1.Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve davalı vekilinin zaman aşımı def'inde bulunmamış olmasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilmesi gerekmiştir.

2.Dava, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti ve önlenmesi ile maddi tazminatın tahsili ve hüküm özetinin ilanı istemlerine ilişkindir.

Her ne kadar davacının talep edebileceği maddi tazminat miktarının tespiti amacıyla mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişi raporunda, davalının defterlerinin incelenmesiyle restoran gelirinin belirlenemeyeceğinin anlaşıldığı, bu nedenle perakende satış fişleri için akşamları kasadan alınan Z raporları ve düzenlenen faturalardan hareketle bir sonuca varılmaya çalışıldığı bildirilmiş ve bu kapsamda bir inceleme yapılmışsa da, davalı şirketin işyerinde satılan ürünlere ilişkin ham madde girişlerinin incelenmesinden yararlanılarak gerçek zararın tespit edilip edilemeyeceği konusunda bir görüş bildirilmemiş, yine mahkemece gerçek zarar miktarının belirlenememesi halinde, BK'nın 42. maddesi uyarınca adalete uygun bir tazminata hükmedilmesinin gerekip gerekmediği de karar yerinde değerlendirilmemiştir.

Bu durum karşısında mahkemece, yeni bir bilirkişi aracılığı ile davalı şirketin defter ve kayıtlarının tüm dosya kapsamı ile birlikte incelenmesi suretiyle, davalının işyerinde satılan restoran ürünlerinden elde ettiği cironun, ham madde girişlerinin incelenmesi suretiyle hesaplanmasının mümkün olup olmadığının tespit edilmesi, bu şekilde yapılacak bir inceleme sonucunda da zararın gerçek miktarının tespitinin mümkün olmaması halinde ise mahkemece somut uyuşmazlık yönünden, davalının işletmesinin bulunduğu yer, iş kapasitesi vb. gibi olayın mutat cereyanını oluşturan durumların nazara alınması suretiyle, davacının 27.02.2003-15.03.2006 tarihleri arasındaki dönem için isteyebileceği tazminat miktarının, BK'nın 42. maddesi uyarınca değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bu nedenle taraflar yararına bozulması gerekmiştir.

3.Kabul şekli bakımından da, bilirkişi raporunda davacının anılan dönem için talep edebileceği tazminat miktarının (19.002,14) TL olduğu belirtildiği halde, mahkemece karar yerinde gerekçeleri de açıklanmadan, davacı yararına (19.609,00) TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline hükmedilmesi dahi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle de davalı yararına bozulması gerekmiştir.